Производството е по чл.208 – чл.228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл.122е, ал.3 от Закона за обществените поръчки.

Образувано е по касационна жалба, подадена от „ЧЕЗ Разпределение България” АД срещу решение № 606 от 23.07.2015г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-390/2015г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон – касационно отменително основание по чл.209, т.3 от АПК, приложим на основание чл.122е, ал.3 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата срещу решението на възложителя за откриване на възлагателната процедура.

Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не изразява становище по жалбата.

Ответникът - Застрахователно дружество „Съгласие” АД, представлявано в производството от адв.. К., изразява становище за неоснователност на жалбата, поради което прави искане за оставяне в сила на обжалваното решение.

Участващият в производството прокурор от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за частична основателност на касационната жалба. Счита че неправилно КЗК е приела, че е налице ограничително условие по смисъла на чл.25, ал.5 от ЗОП във връзка с предвиденото изискване за необходим финансов ресурс в размер на 200 000лв. По отношение на специалното изискване за сключване на договор със застрахователен брокер, счита, че това условие противоречи на правилата за свободна и лоялна конкуренция. По отношение на третото нарушение – сгрешен код на обществената поръчка, приема, че не е основание за отмяна на решението за откриване на процедурата.

Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл.122е, ал.1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е допустима за разглеждане.

Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА.

Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № 15-041-1/29.05.2015 г. на Т. П. и С. А. - упълномощени членове на УС на "ЧЕЗ Разпределение България" АД, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Сключване на медицинска (здравна) застраховка на работниците и служителите на "ЧЕЗ Разпределение България" АД".

Комисията за защита на конкуренцията е отменила като незаконосъобразен административен акт оспореното решение. За да стигне до този правен извод, КЗК е приела, че изискването на възложителя участниците да разполагат с финансов ресурс в размер на 200 000 лв., е ограничително по смисъла на чл.25, ал.5 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 50, ал. 1 от ЗОП, възложителят може да предвиди като изискване за подбор, наличие на финансов ресурс за осигуряването на материали, консумативи, средства за работна заплата и свързаните с нея данъци и осигуровки и други. Този размер не следва да надвишава 50 на сто от прогнозната стойност на обществената поръчка. С оглед предвиденото законово ограничение, КЗК е приела, че размерът на финансовия ресурс не надвишава това съотношение, но въпреки това намира, че изискването е прекомерно и несъобразено с количеството и предмета на поръчката и в този смисъл ограничително, тъй като възложителят е предвидил този ресурс за разходи, които са различни от посочените в разпоредбата на чл.50, ал.1 от ЗОП. По тези доводи КЗК е стигнала до правен извод, че поставянето на подобно изискване е неоправдано и прекомерно с оглед на условията, разписани в правната норма на чл. 50, ал. 1 от ЗОП относно случаите, при които е допустимо възложителят да формулира изискване за наличие на собствен финансов ресурс. В.ят незаконосъобразно е въвел визираното изискване, като не е преценил обективно дали са налице обстоятелства, които да налагат това. Заложеното изискване ограничава необосновано участниците в процедурата и противоречи, както на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, така и на принципите и духа на закона.

Като условие, ограничаващо свободната и лоялна конкуренция е преценено задължителното специално условие, а именно дружество "Реномиа" ООД в качеството на застрахователен брокер, да извършва застрахователно посредничество.

Съгласно документацията за участие, дружество "Реномиа" ООД е застрахователният брокер, който срещу възнаграждение, по писмено възлагане и упълномощаване от "ЧЕЗ Разпределение България" АД, извършва застрахователно посредничество, съгласно разпоредбите на чл. 153 от КЗ. Определено е и възнаграждението на застрахователния брокер, като то се включва в застрахователната премия и се дължи от изпълнителя и е в размер на 15% от последната. КЗК е приела, че участието на застрахователния брокер е правна възможност, а не задължение. В този смисъл, едностранното налагане от страна на възложителя, изпълнителят т. е застрахователят да сключи такъв договор, а още повече, да бъде определено и възнаграждението, което се дължи на брокера, противоречи на правилата за свободна и лоялна конкуренция. Предвид това поставеното изискване е преценено като незаконосъобразно.

Като последно самостоятелно основание за отмяна на обжалваното решение за откриване на възлагателната процедура е преценен и факта, че кода на обществената поръчка е сгрешен. Посочен е код „услуги в здравеопазването”, а с оглед предмета на обществената поръчка кода е за услуга „медицинска застраховка”.

При тези доводи КЗК е отменила оспореното решение за откриване на възлагателната процедура. Останалите доводи на оспорващата страна за допуснати нарушения са преценени като неоснователни.

Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения.

В обявлението за обществената поръчка Раздел III. 2.2 - Минимално изискване за икономическо и финансово състояние на участниците, възложителят е предвидил, че участниците трябва да разполагат с финансов ресурс под формата на налични парични средства по банкова сметка, вкл. в банков депозит, в размер на 200 000 лв., гарантиращи обезпечаване на организационните разходи за участника, свързани с обслужването на договора за медицинска застраховка на работниците и служителите на възложителя. Посоченият размер на наличния финансов ресурс е изчислен като съвкупност от следните необходими за изпълнение на поръчката разходи на участника: разходи за провеждане на годишните профилактични прегледи на всички застраховани лица, разходи за обезщетяване на използваните от застрахованите лица медицински услуги на абонамент и предявени претенции за възстановяване на медицински разходи за първите 2 месеца, считано от влизане в сила на застрахователното покритие по договора, и административните разходи на изпълнителя, в това число брокерската комисионна, за първите 2 месеца, считано от влизане в сила на застрахователното покритие по договора. максималният праг на поставеното финансово изискване за подбор на кандидатите.

Правилна е преценка на Комисията за защита на конкуренцията, че с така поставеното изискване за подбор за доказване на финансовите възможности, възложителят е създал необосновани пречки за участие на лица във възлагателната процедура. Във връзка с доводите на касационния жалбоподател и цитираната практика, следва да се отбележи, че в случая е приложима редакцията на чл.25, ал.5 и чл.50, ал.1 от ЗОП след изменението, обнародвано в Държавен вестник бр.40/2014г., в сила от 01.07.2014г. Цитираните решения са постановени по отношение на процедури открити преди влизането в сила на това изменение, поради което не са относими към настоящия спор.

Съгласно приложимата редакция на чл.50, ал.1 от ЗОП, възложителите поставят изисквания към финансовото и икономическото състояние на кандидатите и участниците само ако за изпълнението на поръчката е необходим финансов ресурс за осигуряването на материали, консумативи, средства за работна заплата и свързаните с нея данъци и осигуровки, и други. В тези случаи възложителят поставя изискване за размера на финансовия ресурс, с който разполага кандидатът или участникът, който не може да надвишава 50 на сто от прогнозната стойност на обществената поръчка. Видно от мотивите към проекта на Закона за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки с изменението на чл.25, ал.5 и ал.6 и чл.49, чл.50, чл.51 и чл.51а от ЗОП се цели създаване на гаранции за прилагане на принципа на пропорционалността. Целта на законодателя е с изменението на чл.50, ал.1 от ЗОП да се задължи възложителят на първо място да определи дали за изпълнението на поръчката е необходимо изпълнителят да разполага с финансов ресурс и само ако трябва да разполага с такъв ресурс, да определи размера по предвидени обективни критерии, свързани с изпълнението на поръчката. При обществени поръчки за услуги, финансовият ресурс, с който изпълнителят трябва да разполага, е този за закупуването на консумативи, за заплащане на заплати, осигуровки и данъци. Тълкуването и прилагането на правната норма следва да се съобрази с мотивите на законодателя.

В обявлението за обществената поръчка и документацията за участие, възложителят е предвидил, че размера на необходимия финансов ресурс е изчислен като съвкупност от разходи, необходими за изпълнение на поръчката, а именно разходи за провеждане на годишните профилактични прегледи на всички застраховани лица, разходи за обезщетяване на използваните от застрахованите лица медицински услуги на абонамент и предявени претенции за възстановяване на медицински разходи за първите два месеца, считано от влизане в сила на застрахователното покритие по договора, и административните разходи на изпълнителя, в това число брокерската комисионна. При определяне на размера на необходимия финансов ресурс, възложителят е включил основно разходи, които са необходими за изпълнение на дейностите по предмета на поръчката. Извършването на профилактични прегледи на застрахованите лице е дейност, описана в предмета на поръчката и в техническата спецификация – обхват на застрахователното покритие по медицинската застраховка. За извършване на тази дейност възложителят дължи заплащане на цена - месечна застрахователна премия за всяко застраховано лице. Изискване към участниците да осигурят финансов ресурс, който да покрива изцяло разходите за осъществяване на дейност по предмета на договора и то за целия период на договора, обезсмисля схемата за периодично ежемесечно заплащане на застрахователната премия за всяко застраховано лице. Не такава е идеята на законодателната промяна. Под "и други разходи" следва да се разбира такива разходи, които са свързани с осъществяване от оператора на услугата, а не разходите финансиращи изцяло услугата.

Ако идеята на възложителя е да предвиди финансов ресурс само за първите два месеца от изпълнение на договора, то в такъв случай изискването значително надвишава прогнозната стойност на поръчката за тези два месеца, тъй като месечната прогнозна стойност е 27 457лв.

С оглед на тези доводи настоящият състав прецени като законосъобразни правните изводи на КЗК за предвидено изискване, което в нарушение на изискванията по чл.25, ал.5 от ЗОП, необосновано ограничава участието на лица в обществената поръчка. Правилно това нарушение е преценено като основание за отмяна на оспореното решение за откриване на възлагателната процедура.

Законосъобразен е и следващия правен извод за предвидени условия, които нарушават основен принцип при възлагане на обществени поръчки.

В документацията за участие - раздел 8. Специални условия, т. 12 е заложено, че дружество "Реномиа" ООД е застрахователният брокер, който срещу възнаграждение, по писмено възлагане и упълномощаване от "ЧЕЗ Разпределение България" АД, извършва застрахователно посредничество, съгласно разпоредбите на чл. 153 от КЗ, включително обслужва и администрира застрахователния интерес на възложителя по отношение на застрахователния договор по медицинска застраховка, сключен от възложителя. Възнаграждението на застрахователния брокер се включва в застрахователната премия и се дължи от изпълнителя съгласно чл. 153, ал. 3 от КЗ и е в размер на 15% от застрахователната премия.

Обоснован е изводът на Комисията за защита на конкуренцията, че едностранно налагане от възложителя на условия за сключване на договор със застрахователен брокер и при определена едностранно премия, която изпълнителят ще следва да заплаща на посочения от възложителя застрахователен брокер, се нарушават правилата за свободна и лоялна конкуренция. С разпоредбата на чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП изрично е предвидено, че обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципа за свободна и лоялна конкуренция. При условие, че сключването на договор със застрахователен брокер е правна възможност, а не императивно изискване за осъществяване на услугата, предмет на обществената поръчка, налагането на това изискване от възложителя и то с посочване на конкретно търговско дружество нарушава конкурентните правила.

Правилно с обжалваното решение е констатирано, че възложителят е посочил грешен код на обществената поръчка. Само по себе си това нарушение не е основание за отмяна, но с оглед извода за нарушения, които налагат отмяна на обжалваното решение за откриване на възлагателната процедура, правилно е счетено, че това нарушение следва да бъде констатирано.

По тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила.

При този изход на делото и на основание чл.143, ал.3 от АПК касационният жалбоподател дължи на ответника в производството направените по делото разноски. За производството пред Върховния административен съд ответникът ЗД „Съгласие” АД е представляван от адв.. К.. Представен е договор за правна защита и съдействие, от който е видно, че за процесуалното представителство е уговорен и платен в брой хонорар в размер на 2000лв. С оглед фактическата и правна сложност на делото, настоящият състав счете, че платения адвокатски хонорар не е прекомерно завишен и следва да бъде уважено искането за присъждане на разноски в доказания размер. Възражението на касационния жалбоподател по чл.78, ал.5 от ГПК, приложим на основание чл.144 от АПК е неоснователно.

Неоснователно е искането на ответника в производството за присъждане на разноски направени пред Комисията за защита на конкуренцията. В акцесорно производство по чл.248, ал.1 от ГПК, КЗК е постановила определение № 660 от 19.08.2015г., с което е оставено без уважение искането на ЗД „Съгласие” АД за допълване, в частта за разноските, на обжалваното решение № 606 от 23.07.2015г. Това определение е влязло в сила и няма основание в касационното производство, образувано по жалба срещу решението, да бъде изменено. По тези доводи искането за присъждане на разноски, съставляващи платена държавна такса за производството пред Комисията за защита на конкуренцията като неоснователно следва да се остави без уважение.

Воден от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение едно от АПК, приложим на основание чл.122е, ал.3 от ЗОП, Върховният административен съд – четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 606 от 23.07.2015г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-390/2015г.

ОСЪЖДА "ЧЕЗ Разпределение България" АД да заплати на ЗД ""Съгласие" АД разноски по делото в размер на 2000лв.

О. Б. У. искането на ЗД "Съгласие" АД за присъждане на разноски в размер на 15 000лв - внесена държавна такса за производството пред Комисията за защита на конкуренцията.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ Н. Д.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Т. Х./п/ К. К.

Т.Х.