Производството е по реда на чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 160, ал.6 от Данъчно – осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/.

Образувано е по касационна жалба на директора на Д“ОДОП“-София, против решение № 4226 от 21.06.2018 г., постановено по адм. дeло № 3557/2017 г. по описа на АССГ, с което отменен Ревизионен акт /РА/ № Р-22221715006911-091-001/02.12.2016г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП-София,потвърден с решение № 269/22.02.2017г. на директора на дирекция ОДОП-София, в частта на отказано право на приспадане на данъчен кредит по фактури издадени от “ВИ ВИ ТИ Енерджи“ ЕООД, „НИТОМИС ГРУП“ ЕООД; “СТИПЛЕКС МЕТАЛ“ ЕООД; “МЪНИ КОНСУЛТ„ ЕООД; “АМБАСАДОР 82“ЕООД и „ВА МИ Строй“ ЕООД, в общ размер на 182 880,65лв.

В жалбата се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение, поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - касационно основание по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Моли решението да бъде отменено и постановено ново по съществото на спора, с което да се потвърди РА.

Ответникът –„Ф. М“ ЕООД, чрез процесуалните си представители, взема становище за неоснователност на жалбата.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд - осмо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за основателна.

Предмет на обжалване пред АССГ е бил РА № Р-22221715006911-091-001 от 02.12.2016г., потвърден с решение № 269 от 22.02.2017г. на директора на Д“ОДОП“-София, в частта на отказано право на данъчен кредит по фактури с предмет „стоки и услуги“, в размер на 182,880,65лв. и съответна лихва, издаден от органи по приходите при ТД на НАП-София.

За да отмени РА, съдът се е позовал на множество решения на ВАС и СЕС.Приел е, че от приетите без оспорване СТЕ и ССчЕ по безспорен начин се доказва извършването на реални доставки, по фактури с предмет „строителни материали и СМР“, издадени от “ВИ ВИ ТИ Енерджи“ ЕООД; „НИТОМИС ГРУП“ЕОО; “СТИПЛЕКС МЕТАЛ“ ЕООД; “МЪНИ КОНСУЛТ„ ЕООД; “АМБАСАДОР 82“ ЕООД и „ВА МИ Строй“ ЕООД, по които ревизираното лице е ползвал право на приспадане на данъчен кредит.

Приел е, че от представените по делото доказателства, тези с административната преписка и експертизите се удостоверява реалност на фактурираните доставки.

Съдът е приел, че няма спор, че фактурите издадени от спорните доставчици са включени в дневника за продажби при тях и в дневника за покупки при получателя, както и в СД за съответния месец. Не се спори също така, че към датите на издаване на фактурите доставчиците са били регистрирани по ЗДДС. За да постанови отказ от право на приспадане на данъчен кредит приходната администрация е посочила, че не е доказано прехвърляне на право на собственост по реда на чл.24 от ЗЗД, както и данни, че процесните доставчици са притежавали тези стоки, не е ясно къде са били съхранявани и транспортирани.По отношение на фактурираните СМР, приходната администрация е установила, че доставчиците не са разполагали с използваните строителни материали и са били в невъзможност да осъществят фактурираните услуги.

Съдът е приел, че оспореният РА е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма и при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

За да отмени РА съдът е обобщил, че борбата с данъчните измами, избягването на данъци и евентуални злоупотреби е цел, призната и насърчаване от Директива 2006/112.В това отношение съдът е постановил, че правните субекти не могат с измамна цел или с цел злоупотреба да се позовават на нормите на правото на Съюза.Поради това националните и съдебни органи следва да откажат да признаят право на приспадане, ако въз основа на обективни данни се установи, че се прави позоваване на това право с измамна цел или с цел злоупотреба.Съдът е посочил, такава измамна цел в хода на ревизията не е конкретизирана от приходната администрация.

Съдът е формирал извод, че видно от представените двустранно подписани приемо-предавателни протоколи с индивидуално определени стоки и услуги, същите са реално предадени на ревизираното лице, както и от заключението на СТЕ и факта, че данъчната администрация не е ангажирала доказателства за участие на ревизираното лице в данъчна измама са налице предпоставки за признаване на право на приспадане на данъчен кредит на „Ф. М“ ЕООД.

Настоящата касационна инстанция намира, че оспореното първоинстанционно решение е постановено при допуснати съществени процесуални нарушения, представляващи отменително касационно основание по чл. 209, т. 3, предложение второ АПК, изразяващи се в следното:

С РА е отказано право на приспадане на данъчен кредит по фактури издадени от “ВИ ВИ ТИ Енерджи“ ЕООД; „НИТОМИС ГРУП“; „СТИПЛЕКС МЕТАЛ“ ЕООД; „МЪНИ КОНСУЛТ“ ЕООД; „АМБАСАДОР 82“ ЕООД и „ВА МИ СТРОЙ“ ЕООД в общ размер на 182 880,65лв. Фактурите са подробно описани в РД и имат за предмет доставки на стоки/строителни материали / и доставки на услуги /СМР включващи труд и влагане на материали/.

Първоинстанционният съд не е обсъдил нито една конкретна фактура и не е установил какъв е нейният предмет, отговаря ли тя на изискването на чл. 114, ал. 1, т. 9 ЗДДС да съдържа достатъчно данни за количеството и вида на стоките и вида на услугите, налице ли са други документи, установяващи тази информация в съответствие със ЗСч., действащ в ревизираните периоди. Наличието на достатъчна информация относно количеството и вида на стоките и вида на услугите е необходимо, за да се прецени дали доставката е осъществена /стоката предадена, резултатът от услугата получен/ и дали стоките и услугите са използвани от получателя във връзка с осъществяваната от него независима икономическа дейност и за следващи облагаеми доставки, по които той е доставчик. Ако предметът на фактурата не може да се установи, то не може да се обоснове извод за това, че тя е издадена във връзка с конкретна облагаема доставка, и това само по себе си е основание за непризнаване на правото на данъчен кредит, както е прието и в решението на решаващия орган, потвърждаващо РА и съответства на приетото от СЕС в решението му от 8 май 2013 г. по дело С-271/2012. Освен, че не са обсъдени фактурите, съдът не е обсъдил конкретно и нито едно друго писмено доказателство /договори, приемо-предавателни протоколи, протоколи за установяване на извършени и приети СМР /, нито констатациите на вещите лица в изготвените от тях експертни заключения.Същите са приети безкритично, въпреки, че не са оспорени от страните. Поради тази причина в мотивите на първоинстанционното решение липсват каквито и да било фактически установявания, а това е пречка за осъществяване на касационната проверка относно прилагането на материалния закон, тъй като съгласно чл. 220 АПК касационната инстанция преценява прилагането на материалния закон въз основа на фактите, установени от първоинстанционния съд в обжалваното решение. В решението не са изложени мотиви, за това установяват ли доказателствата предаване и получаване на стоките и извършването на услугите, ако да, установяват ли използването им във връзка с дейността на ревизираното дружество за следващи облагаеми доставки.

Предвид обстоятелството, че се касае за доставки на СМР, включващи труд и материали, от съществено значение е възможността на дружествата реално да извършат фактурираното.В хода на ревизията е установено, че дружествата нямат назначени лица по трудови правоотношения за периодите на издаване на фактурите.Изключение прави „Нитомис груп“ ЕООД с наети двама склададжии, „Амбасадор-82“ЕООД-по един шпакловчик и общ работник, а за „Ва Ми Строй“ ЕООД-назначени след 05.08.2011г. седем работника. В същото време „Ф. М“ЕООД е имало наети по трудови правоотношения достатъчно работници и служители, което означава, че е разполагал с персонал сам да осъществи фактурираните от доставчиците услуги.

От изслушаната ССчЕ по делото е установено, че проверка в счетоводствата на доставчиците не е извършена.В случая не може да се прецени осчетоводени ли са стопанските операции, удостоверени с процесните фактури при доставчиците по съответните сметки.За обосноваване доставка на услуга, в случая СМР задължително следва да се установи възможността да се изпълни предмета на договора.Както беше посочено, както в хода на ревизията, така и по делото не е установено доставчиците да разполагат с възможност за осъществяване на фактурираните СМР.

Видно от заключението на СТЕ по делото е приложен Договор от 01.07.2009г. между „Б. К“ ЕООД и „Фюджън маркет“ ЕООД за изграждане на 9 етажна сграда с посочен по-горе административен адрес. П. е Констативен протокол № 14 от 26.10.2009г. на Столична община, че процесната жилищна сграда е изградена на груб строеж. Приложено е Разрешение за ползване от 03.05.2011г. на жилищна сграда, с административен адрес гр. С., ж.к.“Младост“, бул. “Ал.Малинов“, бл.426а. Следователно към датата на издаване на Разрешение за ползване-03.05.2011г., сградата е била годна за ползване.Множество от фактурите от различни доставчици с предмет „СМР по договор“ според заключението на СТЕ, описани в табличен вид в заключението са издадени много след 03.05.2011г., което изключва възможността, след като сградата е годна за ползване да са осъществени посочените в процесните фактури СМР от посочените доставчици.

В оспореното решение липсват мотиви, отговарящи на изискването на чл. 236, ал. 2 ГПК, включващи обсъждане на твърденията на страните, преценка на доказателствата, фактически констатации и правни изводи, което съставлява съществено процесуално нарушение, тъй като е пречка за осъществяване на касационната преценка.

При новото разглеждане на делото съдът следва да обсъди правото на приспадане на данъчен кредит по всички фактури издадени по отделно от всеки от посочените доставчици на „Ф. М“ ЕООД.

Поради така изложените съображения оспореното решение на АССГ на основание чл. 221, ал. 2, предложение последно вр. чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК следва да се отмени и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на същия съд.

Мотивиран така, Върховният административен съд, Осмо отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 4226/21.06.2018 г. на АССГ, постановено по адм. д. № 3557/2017 г.

ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на същия първоинстанционен съд.

Решението не подлежи на обжалване.