Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на „Х. Е“ ЕООД, със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], чрез процесуален представител, срещу решение № 3860 от 09.06.2017 г., постановено по адм. дело № 2110/2017 г. по описа на Административен съд - София-град (АССГ), с което е отхвърлена жалбата на търговеца срещу заповед № 28/11.01.2017 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите (КЗП).

Касационният жалбоподател поддържа оплаквания за неправилност на съдебния акт поради необоснованост, противоречие с материалния закон и допуснато нарушение на съдопроизводствените правила - касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Иска отмяна на атакуваното съдебно решение и постановяване на ново такова, с което спорът да бъде решен по същество. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът - председателят на КЗП, чрез процесуалния си представител - юрк.. А, оспорва касационната жалба като неоснователна. Счита, че постановеното решение е правилно и законосъобразно и следва да бъде оставено в сила. Претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намери, че касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна.

Разгледана по същество е неоснователна.

С оспореното решение АССГ е отхвърлил жалбата на „Х. Е“ ЕООД на срещу заповед № 28/11.01.2017 г. на председателя на КЗП, с която на основание чл. 68л, ал. 1, във вр. с чл. 68в, във вр. с чл. 68г, ал. 1, от ЗЗП (ЗАКОН ЗА ЗАЩИТА НА ПОТРЕБИТЕЛИТЕ) (ЗЗП) и на основание чл. 5, ал. 1, т. 1 и чл. 8, ал. 1 и ал. 2, т. 9 от Устройствения правилник на КЗП към министъра на икономиката и на нейната администрация и решение на КЗП съгласно т. 8 от протокол № 32/22.12.2016 г. е забранено на дружеството да прилага нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68в, във вр. с чл. 68г, ал. 1 ЗЗП, изразяваща се в това, че търговецът чрез подписване на протокол за оглед изисква от потребителя заплащане на процент от стойността на сделка за покупно-продажба на недвижим имот, който не е бил закупен в резултат на договор за посредничество между страните и не би трябвало да обвързва купувача да заплаща пълна комисионна на търговеца при закупуването на имота.

Съдът е установил, че сезиралият КЗП Ф. Чипев на 12.10.2015 г. е извършил оглед на недвижим имот, находящ се в [населено място], [улица], вх.

[номер]

, ет.

[номер]

, aп.

[номер]

, чрез посредничеството на брокер от агенция за недвижими имоти „Х. Е“ ЕООД. Огледът е обективиран в протокол за оглед, съдържащ в т. 2 следната клауза: „страните се съгласяват, че за извършеното посредничество при покупко-продажбата на подходящ имот, предложен от Посредника на Клиента, последният дължи и заплаща на Посредника комисионна в размер на 3% без ДДС - от продажната цената на имота предмет на сделката. Така определената комисионна се дължи и при придобиване на гореописания имот от роднини на клиента, или всякакви други свързани с него физически или юридически лица по смисъла на българското законодателство“. Съдът е приел, че освен горната клауза в чл. 6 от протокола за оглед е описано, че „комисионната, описана в чл. 2, е дължима само при закупуване от страна на Клиента или свързани с него физически или юридически лица на имот, предложен от Посредника“.

Със съобщение на Арбитражен съд - София от 03.08.2016 г. Чипев е уведомен за образувано арбитражно дело във връзка с претендирано комисионно възнаграждение от дружеството „Х. Е“ ЕООД за покупко-продажба на гореописания недвижим имот. Продажбата е осъществена на 23.12.2015 г. между М. Петрова и „И.Б.П“ ЕООД. Имотът, описан по-горе се сочи, че е придобит чрез покупко-продажба от лицето М. Петрова, с която Чипев живеел на съпружески начала.

За да постанови този правен резултат първостепенният съд е приел, че обжалваната заповед е законосъобразна – издадена е от компетентен орган, спазена е предвидената в закона форма, при издаването на акта е приложен правилно материалния закон, не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и същият е съобразен с целта на закона. Според съда налице са били материалните предпоставки за издаване на акта, тъй като обвързването на потенциалния купувач чрез протокол за оглед със задължения, които следва да бъдат предмет на договор за посредничество, водят до извод за осъществяване на нелоялна търговска практика. АССГ е приел за нарушени принципите за добросъвестност и професионална компетентност, защото е недопустимо в патримониума на потребител, извършил и присъствал на оглед на недвижим имот, да възникне задължение за заплащане на възнаграждение на посредника в случаите, в които се закупува същия имот от трето лице. Така мотивиран съдът е отхвърлил жалбата като неоснователна.

Решението е правилно.

Съгласно дефинитивната норма на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП, търговска практика, свързана с предлагането на стоки или услуги е нелоялна, ако противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и ако променя или е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засяга или към когото е насочена, или на средния член от групата потребители, когато търговската практика е насочена към определена група потребители.

В случая с протокола за оглед касаторът фактически сключва договор за посредничество с извършилия огледа потребител и то го сключва при очевидно нелоялна, дори заблуждаваща, търговска практика. Анализът на протокола за оглед сочи, че той съдържа всички релевантни за един договор за посредничество клаузи. На първо място лицето възлага на посредника срещу възнаграждение да осъществява посредничество относно закупуване от страна на клиента на някой от изброените в протокола имоти. На следващо място страните се съгласяват така определената комисионна от 3% без ДДС да се дължи и при придобиване на имота от роднини на клиента или всякакви други свързани с него физически и юридически лица по смисъла на българското законодателство. С подписването на протокола лицето, извършило огледа, заявява, че огледаният имот му е предложен от касатора и приема клаузата за комисионно възнаграждение. Предметът на договора за посредничество е нормативно определен и съгласно, чл. 49, ал. 1 ТЗ, посредничеството е за сключване на сделки. Именно чрез т. нар. протокол за оглед, който всъщност представлява по своята същност договор за посредничество, касаторът прилага нелоялна търговска практика и въвежда потребителя в заблуждение.

Органът е приел, че процесната търговска практика е нелоялна, но не е уточнил, че тя е заблуждаваща, въпреки, че в диспозитива на акта си е посочил, че забранява именно заблуждаваща търговска практика. Заблуждаващата търговска практика е подвид на нелоялната търговска практика. Или казано по друг начин, нелоялната търговска практика е общият състав, а заблуждаващата и агресивната търговска практика са видове нелоялна търговска практика. С оглед на това и по силата на чл. 68г, ал. 4 ЗЗП всяка заблуждаваща търговска практика е и нелоялна. Това значи, че определяйки една практика като нелоялна, а не като заблуждаваща нелоялна органът е извършил по-трудния тест за нелоялна търговска практика – проверил е противоречието с изискванията за добросъвестност и професионална компетентност и кумулативно възможността за промяна на икономическото поведение на средния потребите, вместо просто да установи факта на заблуждение в хипотезите било на чл. 68д ЗЗП, било на чл. 68е ЗЗП.

При прилагане на теста за добросъвестност и професионална компетентност, с оглед на съдържанието им по §13, т. 28 ЗЗП, е безспорно, че почтената търговска практика и добросъвестността в областта на посредничеството при сделки с недвижими имоти не допускат въвеждането в заблуждение на потребителя за целта на подписания протокол за оглед, нито допускат получаването на възнаграждение, без формално да е сключен договор за посредничество.

Налице е и кумулативно изискваният елемент на нелоялната търговска практика – възможността практиката да промени съществено икономическото поведение на средния потребител. Обвързан от заплахата да заплати 3% от стойността на сделката за недвижимия имот потребителят може да бъде принуден да промени намеренията си, тъй като само по себе си възнаграждение от 3% от стойността на сделката е доста сериозна сума. Тя има потенциала да въздейства при това съществено на поведението на средния потребител.

В контекста на изложеното при правилно установени фактически обстоятелства, първоинстанционният съд е достигнал до обоснован извод за законосъобразност на обжалвания административен акт. При липса на пороците, сочени като касационни основания за отмяна, постановеното решение, следва да бъде оставено в сила като валидно допустимо и правилно.

При този изход на спора претенцията на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателна и следва да бъде уважена, като на основание чл.78, ал.8 ГПК във връзка с чл. 37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ), във връзка с чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, следва да му се присъди възнаграждение в размер на 100 (сто) лева.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1-во от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение

Р Е Ш И :

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 3860 от 09.06.2017 г., постановено по адм. дело № 2110/2017 г. по описа на Административен съд - София-град.

ОСЪЖДА „Х. Е“ ЕООД, ЕИК 160082896, със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], вх. [номер], представлявано от управителя И. Ковачев да заплати на Комисията на защита на потребителите сумата от 100 (сто) лева, разноски по делото.

Решението е окончателно.