О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№ 515

гр. София, 26.07.2019 година

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република БЪЛГАРИЯ, Търговска колегия, Второ отделение в закрито съдебно заседание на дванадесети март през две хиляди и деветнадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА

ЧЛЕНОВЕ: КОСТАДИНКА НЕДКОВА

АННА БАЕВА

като изслуша докладваното от съдия Е. В т. дело № 2112 по описа за 2018 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл. 288 във връзка с чл. 280, ал. 1 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на ответника О. П, [населено място] чрез процесуален представител адв. З. О. срещу решение № 23 от 02.4.2018 г. по в. т. дело № 24/2018 г. на Търговищки окръжен съд, Гражданска колегия, с което след отмяна на решение № 201 от 01.11.2017 г. по гр. дело № 456/2017 г. на Районен съд Попово по реда на чл. 422 ГПК е признато за установено по отношение на О. П, че Национална агенция по приходите, София има вземане от община Попово за сумата от 12 750 лв. – главница, сумата 833,74 лв. - лихва за забава за периода 30.04.2015 г. - 21.12.2015 г. на основание чл. 18.3 от Общите условия към договора от 21.10.2009 г., ведно с лихва за забава върху главницата, считано от 21.12.2015 г. до окончателното изплащане на задължението, представляващи задължения, установени с Акт № 76/21.12.2015 г. за установяване на частно държавно вземане, произтичащо от Договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161PO001/1.4-02/2008/009, сключен на 21.10.2009 г. между МРРБ като договарящ орган по Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007-2013 г. и О. П — като бенефициент, за финансиране на изпълнението на проект с регистрационен № BG161РО001/1.4-02/2008/017 и наименование на проекта „Интегрирано подобряване и възстановяване на взаимосвързани елементи и съоръжения на физическата инфраструктура на градската среда на Попово за постигане на устойчиво развитие, екологично равновесие и социално включване“, за което вземане е издадена Заповед за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл. 417 ГПК № 884/23.12.2016 г. по ч. гр. дело № 876/2016 г. на Pайонен съд Попово. С въззивното решение [община] е осъдена да заплати на Национална агенция по приходите направените в заповедното производство разноски в размер на 995,04 лв. и направените в исковото производство разноски - 298,29 лв. внесена държавна такса и 500 лв. юрисконсултско възнаграждение.

Касаторът прави оплакване за неправилност на въззивното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост.

В приложено към касационната жалба изложение съгласно чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК касаторът обосновава допускането на касационно обжалване на въззивния съдебен акт с наличието на основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1, 2 и 3 ГПК – въззивният съд се е произнесъл по материалноправни въпроси от значение за изхода на делото в противоречие с практиката на ВКС и СЕС и които са от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото:

1. Нарушението на правото на Европейския съюз относно възлагането на обществените поръчки представлява ли „нередност по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент /ЕО/ № 1083/2006 г. и по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г., ако това нарушение няма или не би имало като последица нанасянето на вреда за общия бюджет на Европейския съюз, чрез отчитане на неоправдан разход, която вреда, макар и да не е конкретно оценима, трябва да съществува и съществуването й да се установи в съдебния спор относно законосъобразността на наложената финансова корекция? - противоречие с решение на Съда от 14.7.2016 г. по дело С-406/14 /т. 41 - т. 45 и т. 51 от мотивите и т. 2 от диспозитива/, решение на Съда на ЕС от 06.12.2017 г. по дело С-408/16 /т. З от диспозитива/ и решение на Съда на ЕС от 26.5.2016 г. по съединени дела С-260/14 и С-261/14 /т. 1 от диспозитива/; основание по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК.

2. Какъв е правният характер на финансовата корекция за нередности по договорите за безвъзмездна финансова помощ преди влизането в сила на ЗУСЕСИФ - санкция за причинено нарушение, обезщетение за причинена вреда, неустойка или недължимо получена облага и в съответствие с това - какъв е срокът на погасителната давност за вземанията за финансова корекция? Касаторът поддържа, че първата част на този въпрос е решена в противоречие с решение на Съда на ЕС от 26.5.2016 г. по съединени дела С-260/14 и С-261/14 /т. 50 от мотивите/ - основание по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК; противоречие с решение № 66/21.3.2017 г. по гр. д. № 60146/2016 г. на ВКС, ГК, IV г. о., решение № 17/23.3.2017 г. по гр. д. № 50176/2916 г. на ВКС, ГК, III г. о., решение № 147/19.10.2017 г. по т. д. № 1313/2016 г. на ВКС, ТК, II т. о. – основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК. Касаторът релевира доводи, че втората част на въпроса /относно срока на погасителната давност на вземането за финансова корекция/ е от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото, предвид липсата на практика на ВКС и необходимостта от преодоляване на различните тълкувания относно конкретния гражданскоправен характер на финансовата корекция – основание чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК.

3. За да се приеме, че има нарушение на чл. 15, ал. 6 ЗОП г. /отм./, необходимо ли е да се установи умисъл от възложителя на обществената поръчка, т. е. разделянето на обществените поръчки да е резултат на определена цел - да се заобиколят /избегнат/ праговете за възлагане на обществените поръчки? По посочения въпрос касаторът твърди, че липсва практика на ВКС, поради което разрешаването му от ВКС ще преодолее различните тълкувания относно състава на нарушението по чл. 15, ал. 6 ЗОП г. /отм./, с което ще осигури точното прилагане на закона и ще допринесе за развитието на правото - основание чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК.

О. Н агенция по приходите, [населено място] /ищец в първоинстанционното производство/ чрез Р. Ц. - главен експерт по приходите в отдел „Частни държавни вземания“ на дирекция „Държавни вземания“, оспорва касационната жалба и прави възражение за липса на основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1, 2 и 3 ГПК за допускане на касационно обжалване на въззивното решение. Поддържа становище, че позоваването на чл. 280, ал. 1. т. 2 ГПК във връзка с първия въпрос е неоснователно поради това, че посочените актове на Съда на Европейския съюз съдържат мотиви, които са идентични на мотивите в обжалваното решение - нарушението на правото на Съюза представлява нередност по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006, ако има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитането на неоправдан разход в него. По втория, поставен от касатора въпрос, не е налице хипотезата на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, тъй като касаторът не е посочил идентични конкретни решения, на които според него атакуваното решение противоречи, а приложената съдебна практика касае приложното поле на Закон за управление на средствата от европейските социални и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ и не засяга въпроса за необходимостта от уточняване на правилната квалификация на финансовата корекция - като санкция или обезщетение. Излага доводи за неоснователност на позоваването на чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК във връзка с втория и третия въпроси, защото касаторът не е обосновал необходимост от промяна в господстващата съдебна практика, съответно от формирането на такава по тълкуването на неясни, непълни или противоречиви правни разпоредби. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Третото лице помагач Министерство на регионалното развитие и благоустройството /МРРБ/, [населено място] чрез процесуален представител главен юрисконсулт Запрян Л. И. оспорва касационната жалба и поддържа становище за липса на твърдените основания за допускане на касационно обжалване. Сочи, че първият въпрос не съставлява основание за допускане до касационен контрол, а се свежда до допуснато от въззивния съд нарушение на материалния закон, довело до неправилност на обжалваното решение. Излага доводи, че не е налице противоречие между въззивното решение и цитираната от касатора практика на ВКС. По отношение на втория въпрос третото лице помагач поддържа, че не отговаря на основното изискване на чл. 280, ал. 1 ГПК – не може да бъде споделено твърдението на касатора, че определянето на правния характер на финансовата корекция е обуславящ правната воля на съда при постановяване на решението и е от значение за изхода на делото. Счита, че не е налице противоречие на процесното решение с цитираната практика на ВКС и СЕС при определяне на характера на финансовата корекция. Поддържа, че липсват непълноти или противоречия в правната уредба, регламентираща правния характер на финансовата корекция и липсва необходимост от тълкуване на точния й смисъл. Относно третия въпрос излага доводи, че правната уредба, регламентираща забраната за разделяне на обществена поръчка с цел прилагане на облекчен ред за възлагане, не е непълна или противоречива. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Касационната жалба е подадена от легитимирана страна в предвидения в чл. 283 ГПК преклузивен едномесечен срок, насочена е срещу подлежащ на обжалване въззивен съдебен акт и е редовна от външна страна, доколкото касаторът е изложил основания за допускане на касационно обжалване на въззивното решение по чл. 280, ал. 1, т. 1 – 3 ГПК и касационни основания по чл. 281 ГПК.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, след като обсъди релевираните от страните доводи и взе предвид данните по делото, приема следното:

Въззивният съд е приел, че на 21.10.2009 г. между Министерство на регионалното развитие и благоустройството /МРРБ/ като Договарящ орган и [община] като бенефициент е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с регистрационен № BG 161 РО001/1.4-02/2008/009 за финансиране на изпълнението на проект с регистрационен № BG 161 РО001/1.4-02/2008/017 и наименование на проекта „Интегрирано подобряване и възстановяване на взаимосвързани елементи и съоръжения на физическата инфраструктура на градската среда на Попово за постигане на устойчиво развитие, екологично равновесие и социално включване“. Установил е, че във връзка с отчитане на разходите от изпълнението на този договор при прогноза за 2010 г. [община] да сключи един договор за възлагане на одиторски услуги, през 2010 г. [община] е сключила два договора за възлагане на одиторски услуги: 1/ на 04.11.2010 г. въз основа на заповед от 17.08.2010 г. на възложителя и проведена малка обществена поръчка по реда на действащата НВМОП е сключен договор с „Финанс одит консулт 2002“ ООД за извършване на одиторски процедури за проверка на разходите по договор № 58111-С040-231/29.12.2008 г. по проект „Подобряване на водоснабдителната и канализационната мрежа на [населено място]“ по ОП „Околна среда“ при възнаграждение от 45 500 лв. без ДДС; 2/ на 17.12.2010 г. въз основа на заповед от 22.02.2010 г. и проведена малка обществена поръчка по реда на действащата НВМОП [община] е сключила договор с „Одитинг Си Гарант“ ООД, [населено място] с управител Н.И.Н., а именно Договор BG 161 РО001/1.4-02/2008/009-U-10 от 17.12.2010 г., с който общината е възложила на дружеството чрез регистрирания одитор Н.И.Н. да извърши процедури за проверка на разходите по Договор № BG 161 РО001/1.4-02/2008/0009, при възнаграждение в размер на 42 500 лв. без включен ДДС и съгласно техническо задание. Съдебният състав е констатирал, че „Одитинг Си Гарант“ ООД, [населено място] не е подавало оферта за участие в процедурата, а такава оферта е подадена от Н.И.Н. като физическо лице, регистриран одитор. Установил е, че общата стойност по двата договора за възлагане на одиторски услуги е за сума в размер 88 000 лв. без ДДС.

Въззивната инстанция е констатирала, че с писмо изх. № 99-00-6-9481/4/ от 14.04.2015 г. от МРРБ ответникът по иска е уведомен за наложена финансова корекция по договор № BG 161 Р0001/1.4-02/2008/009 в размер на 12 750 лв. на две основания:

1/ Предвид общата стойност на двата договора от 88 000 лв. без ДДС и праговете по чл. 1, ал. 2, т. 3 от НВМОП отм. , възложителят следвало да проведе открит конкурс по НВМОП отм. , за да сключи договор № BG 161 РО 001/1.4-02/2008/009-U-10 за одит на проекта по ОПРР, но не е провел такъв и по този начин е нарушил чл. 15, ал. 6 ЗОП отм. във връзка с чл. 1, ал. 2, т. 3, чл. 3, ал. 1 и§2 НВМОП отм. ;

2/ При извършена проверка на проведената процедура по чл. 2, ал. 1, т. 2 НВМОП отм. - събиране на три оферти, която предшествала сключването на договор № BG 161 Р0001/1.4-02/2008/009-U-10/17.12.2010 г. на стойност 42 500 лв. без ДДС, било установено, че договорът е сключен неправомерно с изпълнител „Одитинг Си Гарант“ ООД, тъй като дружеството не е участвало с оферта, а такава е представена от управителя на това дружество, но в качеството му на физическо лице - регистириран одитор. Поради това е прието нарушение на чл. 15, ал. 6 ЗОП отм. и на чл. 89 от Регламент 1605/2002 на Съвета от 25.06.2002 г. относно Финансовия регламент, приложим за общия бюджет на Европейските общности, отменен с чл. 102 от Регламент 966/2012 г. на Европейския парламент и Съвета.

Стартираната процедура по чл. 13 от Методологията за определяне на финансови корекции, които се прилагат спрямо разходите, свързани с изпълнението на оперативните програми, съфинансирани от структурните инструменти на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за рибарство, приета с ПМС № 134/2010 г., изменена с ПМС 162/2014г. /МОФК/, е приключила с установяване на следните нарушения: нередност по т. 2 от категория 1 - незаконосъобразно разделяне на поръчки; нередност по т. 1 от категория 1 - липса на публикуване на обявление. Във връзка с констатираната нередност е наложена финансова корекция в размер на 25% от разходите по сключения договор с изпълнител „Одитинг Си Гарант“ ООД, с per. № BG161P0001/1.4-02/2008/009-U-10 от 17.12.2010 г., възлизаща на 12 750 лв. с включен ДДС, след което МРРБ е изпратило преписката на [община] до НАП за събиране на частно държавно вземане, за което е издаден акт № 76/21.12.2015 г. за установяване на частно държавно вземане, получен от бенефициента на 30.12.2015 г.

Въз основа на акта и подадено заявление за издаване на заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист по чл. 417 ГПК са издадени заповед № 884 от 23.12.2016 г. за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл. 417 ГПК и изпълнителен лист от 29.12.2016 г. по ч. гр. дело № 876/2016 г. по описа на Районен съд Попово и след подаване на възражение по чл. 414 ГПК от общината ищецът е предявил настоящия иск по реда на чл. 422 ГПК.

За да направи извод за основателност на предявения иск, въззивният съд е приел, че са налице условията за налагане на финансова корекция в посочения размер - налице са сочените от ищеца нарушения в областта на възлагане на обществените поръчки, които са обусловили налагане на финансовата корекция, и вземането на НАП не е погасено по давност.

Съдебният състав се е позовал на задължението на държавата да осигури правомерно използване на средства, получени при изпълнение на сключени договори по проекти, съфинансирани от Структурни фондове, кохезионния фонд на ЕС, ЕЗФРСР и ЕФРФ от общата програма „Солидарност и управление на миграционни процеси“, както и всички други средства, общи на Европейския съюз или на Държавата - РБългария. Отчитайки развитието на вътрешния пазар като един от основните принципи на ЕС и конкурентноспособността като част от развитието на вътрешния пазар, въззивната инстанция е приела, че доколкото в областта на конкурентноспособността и правилата за обществените поръчки компетентността между държавите-членки и ЕС е споделена, следва да се прилагат правилата, произтичащи от правото на ЕС и правилата, приети от държавите членки. Поради това съдебният състав се е позовал на прякото действие на Регламент /ЕО, Евратом/ № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности, Регламент /ЕО/ № 1083/2006 на Съвета от 11.07.2006 г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент /EO/ № 1260/1999 /чл. 98, параграф 2, ал. 1, изр. 2, чл. 2, т. 7/, Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент /ЕО/ № 1083/2006 на Съвета /чл. 143, § 2, чл. 2, т, 36 и 38/, конкретни решения на Съда на ЕС и чл. 13, ал. 3 и 4 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от структурните фондове, кохезионния фонд на ЕС, ЕЗФСР, ЕФРФОП, приета с ПМС 134/05.07.2010 г., впоследствие изменяна и допълвана.

Съдебният състав е посочил, че възлагането на поръчки, които са сключени в държавите-членки за сметка на държавата, регионалните или местните органи и други публичноправни организации, се извършва при съблюдаване на принципите на ДФЕС, и по-специално на принципите на свободно движение на стоки, свобода на установяване и свободно предоставяне на услуги, както и на принципите, произтичащи от тях - принципа на равнопоставеност, принципа на недискриминация, принципа на взаимно признаване, принципа на пропорционалност и принципа на прозрачност. За да направи извод за основателност на предявения иск, въззивният съд се е аргументирал с нарушение на процедурата за възлагане на обществена поръчка за одиторски услуги по Договор BG 161 РО001/1.4-02/2008/009-U-10 от 17.12.2010 г. - при неправилно обявена обществена поръчка чрез разделянето й на две малки поръчки е нарушена процедурата за възлагане на обществена поръчка за одиторски услуги по договора, като се ограничава и кръгът на участниците, което действие е дискриминационно и не позволява осъществяване на свободата на конкуренцията - принцип, пряко произтичащ от ДФЕС. Приел е, че нарушаването на конкурентноспособността е нарушение на правото на ЕС и представлява нередовност по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент /ЕО/ 1083/2006 на Съвета и на Регламент /ЕС/ 1303/2013 г. на Европейския парламент и Съвета.

Въззивната инстанция е изложила съображения, че нарушението на правото на ЕС, изразено чрез извършените от [община] нарушения не изисква непременно вреда, която да е конкретно оценима, а на одитния орган е предоставена компетентност да го оцени чрез съответната финансова корекция. Посочила е, че финансовата корекция представлява санкция за причинено нарушение, същата е необходима, допустима и пропорционална, има генерален, а не конкретен характер, и не представлява обезщетение за причинена вреда.

Възраженията на ответната община, че за да се приеме наличието на нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки при разделяне на същите, би следвало в производството да се установи наличие на умисъл разделянето да е в резултат на определена цел, а именно да се избегнат праговете за възлагане на обществена поръчка, са приети за неоснователни по следните съображения: не е важна субективната страна при извършване на нарушението, без значение е дали нарушението се извършва умишлено или поради незнание на нормативната уредба; нарушението е факт, пораждащ съответни правни последици, включително чрез налагане на финансова корекция съгласно правото на ЕС.

Възражението за недължимост на сумата поради това, че за част от проекта е било спряно финансирането, също е прието за неоснователно по аргументи, че двата договора, с които е възложено осъществяване на одит, имат едно по-продължително действие, свързано с цялостното изпълнение на проекта, и не се касае до една еднократна услуга, която се реализира в рамките на няколко месеца, за да се приеме, че спирането на финансирането на една част от проекта за срок от 4 месеца, е било оправдана причина за разделяне на обществените поръчки.

По изложените съображения въззивният съд е направил извод, че вземането на НАП по издадения акт № 76/21.12.2015 г. за установяване на частно държавно вземане съществува в посочения размер - наложената финансова корекция е в размер на 25% от разходите по сключения договор с изпълнител „Одитинг Си Гарант“ ООД, с per. № BG161Р0001/1.4-02/2008/009-U-10 от 17.12.2010 г., и възлиза на 12 750 лв. с включен ДДС. Вземането не е погасено по давност; същото не представлява неустойка, а недължимо получена облага; последното плащане по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с регистрационен № BG 161 Р0001/1.4-02/2008/009 за финансиране на изпълнението на проект с регистрационен № BG 161 Р0001/1.4-02/2008/017 е от 07.11.2013 г., като с оглед характера на търсената сума давностният срок е 5-годишен и не е изтекъл към момента на подаване на заявлението в съда за издаване на заповед по чл. 417 ГПК – 01.12.2016г.

Допускането на касационното обжалване съгласно чл. 280, ал. 1 ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по релевантен материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за изхода на спора и по отношение на който е налице някое от основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1, 2 и 3 ГПК. Съгласно т. 1 на Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010г. по тълк. дело № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС правният въпрос от значение за изхода по конкретното дело е този, който е включен в предмета на спора и е обусловил правните изводи на съда по делото. Преценката за допускане на касационно обжалване се извършва от ВКС въз основа на изложените от касатора твърдения и доводи с оглед критериите, предвидени в посочената правна норма.

Формулираните от касатора материалноправни въпроси са от значение за спора, тъй като са включени в предмета на делото и са обусловили правните изводи на въззивния съд.

Д. за допускане на касационно обжалване на решението на Окръжен съд Търговище по посочения в т. 1 от изложението правен въпрос по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК е неоснователен, защото въпросът не е решен в противоречие с практиката на СЕС, обективирана в цитираните решение от 14.7.2016 г. по дело С-406/14, решение от 06.12.2017 г. по дело С-408/16 и решение на Съда на ЕС от 26.5.2016 г. по съединени дела С-260/14 и С-261/14.

В разпоредбите на чл. 1, пар. 2 от Регламент /ЕО, Евратом/ № 2988/95, чл. 2, т. 7 от Регламент /ЕО/ № 1083/2006 и чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 е дадена легална дефиниция на понятието „нередност“ в смисъл, че се отнася за всяко нарушение на разпоредба на правото на Съюза /преди правото на Общността/, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект /икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондови/, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитане на неоправдан разход в общия бюджет.

СЕС е приел, че от това определение следва, че нарушението на правото на Съюза представлява нередност по смисъла на посочената разпоредба само ако има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитането на неоправдан разход в него; подобно нарушение трябва да се счита за нередност, доколкото само по себе си може да има отражение върху бюджета; за сметка на това няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение /решение от 14 юли 2016 г., Wrocіaw - Miasto na prawach powiatu срещу M. Infrastruktury i Rozwoju, дело C-406/14, EU:C:2016:562,т. 44; решение от 21 декември 2011 г., Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre, C-465/10, EU:C:2011:867, т. 47/. В т. 45 от мотивите на решението по дело С-406/14 СЕС е посочил, че неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, т. 7 от Регламент /ЕО/ № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд. Компетентният национален орган следва да оредели размера на корекцията, която да се приложи, отчитайки три критерия, а именно характера на констатираната нередност, нейната сериозност и финансовата загуба за съответния фонд /т. 47 от мотивите и т. 2 от диспозитива на решение по дело С-406/14/. Определянето на окончателния размер на корекцията, която следва да се приложи, трябва да отчита всички особености, характеризиращи констатираната нередност спрямо обстоятелствата, съобразени при изготвяне на таблицата, особености, които могат да обосноват прилагането на по-голяма или на намалена корекция /т. 49 от мотивите на решението по дело С-406/14/.

Съгласно т. 1 от диспозитива на решението от 26 май 2016 г., Judeюul Neamю и Judeюul Bacгu срещу Ministerul Dezvoltrii Regionale Administraюiei Publice, съединени дела C-260/14 и C-261/14, EU:C:2016:360, член 1, пар. 2 от Регламент № 2988/95 и член 2, точка 7 от Регламент /ЕО/ № 1083/2006 трябва да се тълкуват в смисъл, че неспазването на национални разпоредби от възлагащ орган, ползващ се от структурни фондове при възлагането на обществена поръчка с прогнозна стойност под прага по член 7, буква а/ от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31.03.2004 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги, може да съставлява „нередност“ по смисъла на член 1, параграф 2 или на член 2, точка 7 при възлагането на такава поръчка, доколкото неспазването има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз чрез отчитане на неоправдан разход.

В настоящия случай въззивният съд, като е приел, че нарушението на правото на ЕС не изисква непременно конкретно оценима вреда, а на одитния орган е предоставена компетентност да го оцени чрез съответната финансова корекция, не е допуснал нарушение на посочените решения на СЕС. Съдебният състав съобразно практиката на СЕС при определяне на размера на корекцията е отчел релевантните с оглед на критериите, посочени в чл. 98, пар. 2, ал. 1 от Регламент /EO/ № 1083/2006, обстоятелства, установени въз основа на събраните по делото доказателства, обсъдени в тяхната взаимна връзка. Съобразил е характера на констатираната нередност /нарушение на процедурата за възлагане на обществена поръчка за одиторски услуги – неправилно обявена обществена поръчка чрез разделянето й на две малки поръчки и липса на публикуване на обявление/, нейната сериозност /ограничаване на кръга на участниците в обществената поръчка, което действие е дискриминационно и в противоречие с принципа на свобода на конкуренцията/ и възможната финансова загуба за съответния фонд /в случая Европейския фонд за регионално развитие/ в резултат на неправомерно разходване на публични средства по съфинансираната Оперативна програма „Регионално развитие“ /2007 – 2013/, които критерии са обосновали съответния размер на определената корекция – 25% от разходите по сключения договор с изпълнител „Одитинг Си Гарант“ ООД, с per. № BG161Р0001/1.4-02/2008/009-U-10 от 17.12.2010 г., т. е. в размер 12 750 лв. Нарушаването на принципа на конкуренцията чрез ограничаване на кръга на участниците в обществената поръчка, т. е. на правните субекти, които биха могли да участват в процедурата, ако предметът на поръчката не беше разделен в нарушение на чл. 15, ал. 6 ЗОП отм. във връзка с чл. 1, ал. 2, т. 3, чл. 3, ал. 1 НВМОП отм. и § 2 ПЗР на НВМОП отм. , а беше проведен открит конкурс по НВМОП отм. , има финансово отражение и негативни финансови последици за бюджета на ЕС, респективно съответния фонд, от който е съфинансирана Оперативна програма „Регионално развитие“ /2007 – 2013/.

Д. на касатора за допускане на касационно обжалване на въззивния съдебен акт по посочения в т. 2 от изложението материалноправен въпрос по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК е неоснователен. Съгласно изразената практика на СEС в решението по съединени дела C-260/14 и C-261/14 /т. 50 от мотивите/, решение от 4 юни 2009 г., Pometon, дело C-158/08, EU:C:2009:349 /т. 28 от мотивите/, решение от 17 септември 2014 г., C. Companhia, дело C-341/13, EU:C:2014:2230 /т. 45 от мотивите/ и решение от 18 декември 2014 г., Somvao, дело C-599/13, EU:C:2014:2462 /т. 36 от мотивите/, задължението за връщане на облага, недължимо получена чрез нередност, не представлява санкция, а просто последица от установяването, че условията, необходими за получаване на облагата, произтичаща от правната уредба на Съюза, не са били спазени, като по този начин получената облага се оказва недължима. В т. 51 от мотивите на решението по съединени дела C-260/14 и C-261/14 е прието, че в случая, в който финансовите корекции от страна на държавите членки се прилагат във връзка с разходи, съфинансирани от структурните фондове при неспазване на разпоредбите в областта на възлагането на обществени поръчки, те съставляват административни мерки по смисъла на член 4 от Регламент /ЕО, Евратом/ № 2988/95.

В т. 45 от мотивите на решението по дело C-341/13 и т. 22 от мотивите на решението от 29 януари 2009 г., Hauptzollamt Hamburg-Jonas срещу J. Vosding S.-, Kьhl- und Zerlegebetrieb G. Co, Vion T. G. и Ze Fu Fleischhandel G., съединени дела C-278/07, C-279/07 и C-280/07 СЕС изрично е приел, че член 3, параграфи 1 и 3 от Регламент /ЕО, Евратом/ № 2988/95, предвиждащ, че срокът за давност за процедурите е четири години от момента, в който нередността по смисъла на член 1, пар. 1 е извършена, като секторните правила могат да предвиждат и по-кратък срок, който не може да бъде по-малък от три години, намира приложение, както към нередностите, които водят до налагане на административна санкция по смисъла на член 5 от Регламент /ЕО, Евратом/ № 2988/95, така и към нередностите, които са предмет на административна мярка по смисъла на член 4 от посочения регламент — мярка, която цели отнемане на незаконно придобитата облага, без обаче да има санкционен характер.

Съгласно т. 2 от диспозитива на решение от 22 декември 2010 г., Corman SA срещу B. d’intervention et de restitution belge /BIRB/, дело С-131/10, EU:C:2010:825, при преследване на нередност по смисъла на член 1 от Регламент /ЕО, Евратом/ № 2988/95 държавите членки запазват възможността да приложат по-дълги давностни срокове по смисъла на член 3, параграф 3 от този регламент, включително в контекста на Регламент /ЕО/ № 2571/97 в случаите, когато нередностите, за които трябва да отговаря спечелилият търга участник, са били допуснати от неговите съдоговорители. В подобен смисъл е и решението по съединени дела C-278/07, C-279/07 и C-280/07 /т. 3 от диспозитива, т. 42 от мотивите/.

При формирана практика на СЕС по релевантните правни въпроси по т. 2 от изложението, не е налице основание за допускане на касационно обжалване на въззивното решение по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК.

Независимо, че в мотивите въззивният съд в противоречие с практиката на СЕС е посочил, че финансовата корекция представлява санкция за причинено нарушение, то при преценка на срока на погасителната давност съдебният състав не е допуснал нарушение на практиката на СЕС по приложението на чл. 3, параграфи 1, 2 и 3 от Регламент /ЕО, Евратом/ № 2988/95. Като е приела, че вземането не представлява обезщетение за причинена вреда и неустойка, а недължимо получена облага, поради което с оглед характера на търсената сума давностният срок е 5-годишен, въззивната инстанция е приложила по-дългия давностен срок, уреден в чл. 110 ЗЗД, която възможност е предоставена на държавите членки на ЕС с разпоредбата на член 3, параграф 3 от Регламент /ЕО, Евратом/ № 2988/95. В крайния си извод относно погасителната давност съдебният състав не се е отклонил от горепосочените решения на СЕС.

Д. на касатора за допускане на касационно обжалване на въззивния съдебен акт по този въпрос по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК е неоснователен, предвид наличието на формирана практика на СЕС. Освен това цитираната от касатора практика на ВКС е неотносима, тъй като в посочените решения на ВКС не е даден отговор на релевантния за настоящия спор материалноправен въпрос.

Д. на касатора за допускане на касационно обжалване на въззивното решение по посочения в т. 3 от изложението материалноправен въпрос по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК е неоснователен. Съгласно т. 4 на Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010г. на ВКС по тълк. дело № 1/2009 г., ОСГТК правният въпрос от значение за изхода по конкретно дело, разрешен в обжалваното въззивно решение е от значение за точното прилагане на закона, когато разглеждането му допринася за промяна на създадената поради неточно тълкуване съдебна практика, или за осъвременяване на тълкуването й с оглед изменения в законодателството и обществените условия, а за развитие на правото, когато законите са непълни, неясни или противоречиви, за да се създаде съдебна практика по прилагането им или за да бъде тя осъвременена предвид настъпили в законодателството и обществените условия промени. В случая липсват данни за наличието на непротиворечива, но погрешна практика, която да се нуждае от промяна или от осъвременяване с оглед изменение в законодателството или обществените условия, нито е налице непълнота или неяснота на закона, която да налага тълкуването му.

Въз основа на изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че поради липса на твърдените от касатора основания по чл. 280, ал. 1, 2 и 3 ГПК не следва да се допусне касационно обжалване на въззивното решение. С оглед изхода на делото, разноски на касатора не се дължат. На основание чл. 78, ал. 8 ГПК касаторът трябва да заплати на ответника възнаграждение за юрисконсулт за касационното производство в размер 300 лв.

Мотивиран от горното, Върховен касационен съд на Р. Б, Търговска колегия, състав на Второ отделение

О П Р Е Д Е Л И :

НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 23 от 02.4.2018 г. по в. т. дело № 24/2018 г. на Търговищки окръжен съд, Гражданска колегия.

ОСЪЖДА О. П, [населено място], [улица] да заплати на Национална агенция по приходите, [населено място], [улица] на основание чл. 78, ал. 8 ГПК сума в размер 300 лв. /триста лева/ - юрисконсултско възнаграждение за касационното производство.

ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.

ОПРЕДЕЛЕНИЕТО е постановено при участието на трето лице помагач Министерство на регионалното развитие и благоустройството, [населено място].

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: 1.

2.