1ОПРЕДЕЛЕНИЕ

№ 547

гр. София, 12.08.2019 г.

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, ВТОРО ОТДЕЛЕНИЕ в закрито съдебно заседание на четвърти юни през две хиляди и деветнадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА

ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ МАРКОВ

ГАЛИНА ИВАНОВА

при участието на секретаря

изслуша докладваното от съдия Г. И т.д. № 1266 по описа за 2018 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по чл. 288 от ГПК.

„Медицински център за репродуктивна медицина – Радост“ ООД обжалва решение № 3 от 03.01.2018 г. по т.с. 515/17 г. ВАпС, ТО, с което е потвърдено решение № 545 от 31.7.2017 г. по т.д. 1085/16 г., Варненски окръжен съд, с което е отхвърлена молбата му с правно основание чл. 625 от ТЗ за откриване на производство по несъстоятелност на „НДК“ ООД. Сочейки конкретните суми, които бил изплатил за погасяване на задължения по договор за банков кредит, счита, че е неправилен изводът, че не е платил в повече от припадащата му се част от дълга съгласно чл. 127 от ЗЗД. Счита, че има вземане, което е обратно вземане срещу солидарните длъжници и това вземане като е свързано с търговска сделка е надлежно основание за молителя да поиска откриване на производство по несъстоятелност.

Изводите на съда били постановени при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и при нарушение на закона. Задължението за връщане на заем имало периодичен характер и надплащането от солидарните длъжници следвало да се определя с оглед на всяка периодична вноска. Нарушен бил чл. 123 от ЗЗД. Установявало се, че е проведено принудително изпълнение по изп.д 9 /2015 г. на ЧСИ С. К.- Д. и имуществото на главния длъжник е продадено като разликата била преведена по сметка на синдика. Съдът не бил обсъдил правоотношенията по договорите за лизинг. Моли да се отмени решението и вместо него да се постанови друго, с което да се констатира неплатежоспособността, съответно свръхзадължеността, да се открие производство по несъстоятелност, да се прекратят правомощията на органите на управление и да бъдат лишени от право да се разпореждат с имуществото и да се назначи временен синдик, да се свика първо събрание на кредиторите и да започне осребряване на имуществото.

Ответникът „НДК“ ООД оспорва касационната жалба в отговор, подаден по реда и в сроковете по чл. 287, ал. 1 от ГПК. Счита, че има рзпореждане с претендирано от него вземане 1/5 от 135 870,45 лв, което твърдял, че има по сила на извършени плащания по процесния договор за кредит в полза на трето лице „Улъйбка“ ЕООД. Поради това молителят не бил вече носител на вземането. Експертизата била установила, че било отписано от „МЦРМ Радост“ ООД. Освен това не било породено и отнасящо се до търговска сделка вземането. Сочи евентуално, че дори и да се приеме, че вземането е свързано или произтичащо от търговска сделка, то не било изискуемо. Само при надхвърляне на припадащата се част от общото задължение можело да стане изискуемо вземане. Позовава се на трайната практика на ВКС. Счита, че не е налице състоянието на неплатежоспособност на длъжника. Моли да не се допуска касационно обжалване. Иска да му се заплатят направените по делото разноски.

Върховният касационен съд, състав на Второ търговско отделение като взе предвид доводите, изложени от касационния жалбоподател и данните по делото намира следното:

Касационната жалба е допустима, подадена е от въззивен жалбоподател, чието искане по чл. 625 от ТЗ е отхвърлено и поради това легитимирано да обжалва решението на въззивния съд и срещу акт, който може да бъде обжалван. Касационната жалба е в срок.

В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК касационният жалбоподател е формулирал следните правни въпроси, които според него обуславят допустимостта до касационно обжалване. Сочи, че разрешеният от въззивния съд правен въпрос е относно това, че обратното вземане на платилия солидарен длъжник към останалите съдлъжници не можело да се квалифицира като породено или отнасящо се до търговска сделка, независимо от търговското качество на част или на всички длъжници. Счита, че позоваването на формираната практика на ВКС, изразена в решение № 827 от 15.12.2010 г. по гр.д. 1328/10 г., 4 ГО, решение № 196 от 21.08.2015 г. по гр.д. 6068/14 г. 4 ГО на ВКС поставяло въпроса за приложението на чл. 280, ал. 1 т.3 от ГПК – точно приложение на закона и развитието на правото както следва:

1. Делимо ли е задължението по договор за банков кредит, което включва погасителна вноска за главница, възнаградителна лихва и евентуална наказателна лихва?

2. Плащането на чужд дълг основание ли е за възникване на вземане на платилия, ако той е солидарен длъжник по отношение на кредитора, но във вътрешните отношения на солидарните длъжници не е уговорено нищо?

3. Задължението за лихва има ли характер на периодично плащане?

4. Кога възниква вземането на един от солидарните длъжници срещу другите след като съобразно правилото на чл.123 ЗЗД плащането, на който и да е от солидарните длъжници освобождава всички съдлъжници?

5. Може ли касационната инстанция да съобразява новонастъпили факти, които са от значение за спора?

Мотивира се, че поставените въпроси изискват промяна във възприетото от съдебната практика. Обосновава становище, че по силата на кредитната сделка не възниквала неделимост на задълженията, а напротив делимост, тъй като по принцип се договарял размер на погасителната вноска за главница, размер на дължимата лихва, санкция при просрочване на главницата и санкция при просрочване на лихва. Всички тези плащания се извършвали месечно и заедно и общо формирали погасителната вноска. От това произтичал и периодичният характер на задължението за лихва. Неизпълнението му водел до възникване на отговорност, а в определени случаи можел да доведе и до предсрочна изискуемост на вземането на кредитора. Вземането за лихва било възнаграждение и възниквало ежемесечно. Длъжникът се освобождавал само при погасяване на вземането. След като задължението за лихва било отделно и делимо от задължението за връщане на предоставения заем, то следвало да се приеме, че с всяко плащане солидарният длъжник извършвал плащане на целия дълг, поет от солидарните длъжници. Всяко плащане възниквало до вземане, тъй като било се сбъдвало условието на чл.127, ал.2 от ЗЗД. Тълкуването на чл. 127, ал. 2 от ЗЗД следвало да се извърши във връзка с чл. 123 ЗЗД. Обосновава искането си по чл. 280, ал.1, т. 3 от ГПК със становището, че съдебната практика била формирана в отношенията между физически лица, а в случая отношенията били между търговци.

Сочи и основание за допускане до касационно обжалване очевидна неправилност. Решението било очевидно неправилно, защото де факто ответникът бил прекратил дейността си. Имало намаление на активите според ГФО. Съществуването на такъв търговец било лишено от смисъл.

С обжалваното въззивно решение Апелативен съд – В. е приел за неоснователна въззивната жалба на „Медицински център за репродуктивна медицина Радост“ ООД, [населено място] чрез управителя А.Л.Е. и е потвърдил решението на Окръжен съд [населено място], по т.д. 1085/16 г.

С решението въззивният съд е приел, че страните са съдлъжници по договор за банков кредит. В качеството си на съдлъжник молителят бил извършвал плащания на дължимите вноски по договора за банков инвестиционен кредит общо сумата от 135 970,45 лв., а от сметката на дружеството служебно била усвоена сумата от 36 013,80 лв. Съдът е приел за безспорно между страните, че заплатената сума от молителя в производството е по-малка от 1/5 от целия размер на задължението. При липса на платено в повече няма вземане срещу другите длъжници. Освен това съдът е изложил мотиви, че вземането, на което молителят основава искането си не може да бъде квалифицирано като породено или отнасящо се до търговска сделка независимо от търговското качество на част или на всички длъжници. Искът е специален и кондикционен и вземането няма търговски характер. Това е обусловило извод за неоснователност на искането за откриване на производство по несъстоятелност.

Допускането на касационно обжалване на въззивното решение е обусловено от наличие на предпоставките, установени в чл. 280, ал. 1, т. 1 - т. 3 ГПК – касационният жалбоподател да е посочил материалноправен или процесуалноправен въпрос, разрешен от въззивния съд, който е от значение за решението по конкретното дело, за решаващата воля на съда и е обусловил изхода на делото. Задължение на касатора е да посочи правния въпрос, от значение за изхода на конкретното дело като общо основание за допускане на решението до касационно обжалване. Едновременно с това сочените от касатора въпроси следва да отговарят на допълнителните основания, предвидени от законодателя в чл. 280, ал. 1, т. 1-3 от ГПК, а именно въпросът да: 1. е решен в противоречие със задължителната практика на Върховния съд и Върховния касационен съд в тълкувателни решения и постановления, както и в противоречие с практиката на Върховния касационен съд; 2. да е решен в противоречие с актовете на Конституционния съд или на Съда на Европейския съюз; 3. Въпросът да е от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото. Преценката на Върховния касационен съд за допускане на решението до касационно обжалване се прави въз основа на изложеното от касатора с оглед посочените от законодателя критерии. Съгласно разясненията в т. 1 от ТР 1/19.2.2010 г. на ОСГТК на ВКС по тълк. д. 1/09 г. правният въпрос от значение за изхода по конкретното дело, разрешен в обжалваното въззивно решение е този, който е включен в предмета на спора и е обусловил правните изводи на съда по това дело. Материалноправният и/или процесуалноправен въпрос трябва да е от значение за изхода на делото, за формиране решаващата воля на съда, но не и за правилността на решението, за възприемане на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събраните по делото доказателства. С оглед тези разяснения в конкретния случай формулираните в изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК.

При отправено искане и мотивиране на основанието по чл. 280, ал. 2, пр. 3 от ГПК съдът се произнася и наличието на основание „очевидна неправилност“ на съдебното решение.

Така поставеният въпрос 1 в изложението не е разрешаван от въззивния съд. Приемайки съществуването на солидарно задължение на страните в процеса съдът е приел, че задълженията са заплатени на вноски и е посочил общият размер. Въззивният съд е посочил, че ищецът е обвързан от договор за банков инвестиционен кредит от 13.12.2012 г., сключен с „У. Б“ АД, по който договор наред с други длъжници е поел солидарно задължение. Въззивният съд не е излагал съображения за това, че задължението по договора за кредит, включващо връщане на заетата сума и заплащане на възнаградителна лихва е делимо. Делимостта, съответно неделимостта по определение на закона се определя от естеството на престацията. В случая съдът не е формирал решаващите си изводи въз основа на това дали вземането, на което молителят е основал претенцията си е делимо или неделимо и как е изпълнено. Освен това въпросът за неделимост на задълженията се поставя на плоскостта на чл. 66 от ЗЗД когато се определя дали е изпълнено точно едно задължение спрямо кредитора и може ли да се раздели престацията. Съдът е разгледал дали молителят има вземане, произхождащо и свързано с търговска сделка по смисъла на чл. 608, ал.1, т. 1 от ТЗ и в тази връзка е преценил, на основание чл. 127, ал.2 от ЗЗД, разглеждайки правото на молителя да получи от останалите длъжници това, което е платил на банката. Съдът не е разгледал въпроса може ли частично да се изпълни на кредитора. Разгледано е задължението на молителя по договора към банката и твърдението, че молителят притежава регресно право спрямо останалите съзадължени към банката лица. В случая съдът е разгледал пасивната солидарност на жалбоподателя и е направил изводи, че при този вид лично обезпечение, съгласно чл. 122, ал. 1 от ЗЗД няколко длъжници дължат една и съща престация на кредитора, а кредиторът може да иска изпълнението и от всеки съдлъжник. Взел е предвид особеността на пасивната солидарност и единството на предмета на престацията и е приел, че предметът на задължение на солидарните длъжници е един и същ. Поради това всеки от солидарните длъжници отговаря за пълния размер на дълга, за който се е задължил. От обезпечителната същност на пасивната солидарност е направил и извод, че по силата на 127, ал.2, изр. 2 от ЗЗД, се разпределят и понасят от всички останали съдлъжници пропорционално на дела им, който обхваща не само главница, но и съответна част от всички акцесорни вземания - лихви и разноски. Приел е, че делът на всеки е 1/5. В този смисъл по начина, по който е поставен въпрос 1, не е разрешаван от въззивния съд. Въззивният съд е обосновал извода си з аразмера на дела на солидарния длъжник спрямо всеки от другите солидарни длъжници на основание презумпцията на чл.127, ал. 1 от ГПК. Формулирането му не представлява общо основание за допускане на решението до касационно обжалване. Поради това, че соченият въпрос не е разрешаван касационният жалбоподател не е мотивирал общо основание за допускане на касационно обжалване, на основание чл. 280, ал.1 от ГПК.

По отношение на въпрос 2 действително съдът е разгледал въпроса има ли плащане на дълг. Но не е разгледал въпроса за плащането на чужд дълг. Съдът е приел, че двете страни в процеса „МЦРМ – Радост“ ООД и „НДК“ ООД са солидарно задължени лица спрямо „У. Б“ АД на основание договор за банков кредит, на основание чл. 121 от ЗЗД. Приел е, че плащането на единия солидарен длъжник освобождава от задължение и другия за това, за което е платено. Но едновременно с това е приел, че в конкретния случай, претендирайки регресно право молителят не е доказал да е платил в повече от припадащата се част, определена по презумпцията на чл. 127, ал. 1 от ЗЗД. Въпросът който е разрешен е във връзка с установените от съда факти на конкретни плащания и конкретни суми с оглед установените факти по делото. Допускането на касационно обжалване е предвидено в закона само когато е разрешен материалноправен или процесуално правен въпрос, включен в предмета на делото и обусловил волята на съда и мотивирал крайния изход на спора. Но този въпрос не може да е свързан с конкретно установените факти по делото и не може да е свързан с правилността на съдебното решение. В случая така поставеният въпрос макар и като въпрос има ли право на регресно вземане молителят да е включен в предмета на делото, то конкретното разрешение по делото е свързано с приетите за установени факти от съда. Въпрос на конкретна преценка на твърдените факти на плащания е дали има регресно право молителят, касационен жалбоподател. Съдът е установил общ размер на задължението, на основание договора за кредит от 1 056 156,17 лв и съобразно този размер на задължението е приел, че при плащане на 171 984,25 лв. молителят като солидарен длъжник не е платил в повече от частта, която дължи в отношенията спрямо другите солидарни длъжници и няма регресно право на вземане срещу ответника в качеството му на съзадължено лице. Въпросите, свързани с правилността на решението конкретните суми, които са платени и установяване размера на дълга, са свързани с правилността на съдебното решение с оглед неговата обоснованост. В производството по чл. 288 от ГПК съдът преценява единствено разрешените правни въпроси от въззивния съд, без да извършва установяване на конкретните твърдени права на страните. С поставения въпрос 2 в случая касаторът не е обусловил общо основание за допускане на решението до касационно обжалване.

Поставеният въпрос 3 не е разрешаван по поставения от касатора начин от въззивния съд. Формирайки волята си за установяване платената част от задълженията съдът не е направил самостоятелни изводи за дължимостта отделно на главница, отделно на лихва. В този смисъл въпросът за това има ли задължението за заплащане на лихва характер на периодично плащане не е разрешаван и не представлява общо основание за допускане на решението до касационно обжалване. Както бе посочено при преценка на суброгационното право на солидарния длъжник се разглежда общо платените задължения за главница и лихви над дължимата част на суброгиралия се солидарен длъжник.

По отношение на въпрос 4 и за възникване на вземането на всеки от солидарните длъжници е въпрос, който е разрешен от въззивния съд. Съдът е разрешил претенцията, сочейки, че молителят е заплатил 8 вноски по договора за кредит, дължими за периода от м. 1 до м. 10.2014 г. в общ размер то 135 970,45 лв, както и е осъществено плащане чрез инкасиране на сума от банката в размер на 36 013,80 лв за сметка на молителя или общо 171 984,25 лв. Въззивният съд, приемайки изцяло, че действително е платена посочената от молителя сума, е изложил съображения, че плащането е в размер по-малък от 1/ 5 от дълга. Съдът е взел предвид сключения договор за банков инвестиционен кредит между „У. Б“ АД от 13.12.2012 г. и кредитополучател „Гамор“ ООД, „МЦРМ - Радост“ ООД –самият молител и други четирима длъжници „Рентал“ ЕООД, „НДК“ ООД, П.С.И. и А.Л.Е.. Преценявайки, че като солидарен длъжник има задължение за връщане на заетата сума плюс заплащане на уговорените лихви към банката, съдът е приел, че при плащане на дълга, той би имал право да получи само това, което е надплатил над дължимата от него 1/5 част. Посочил е, че към 22.5.2017 г. общият размер на задължението е 1 056 156,17 лв и 171 984,25 лв. не е над 1/5 от поетото задължение. В случая съдът не е разглеждал периодичността на задължението или настъпилият падеж на задълженията съобразно първоначално уговореното. Приел е, че общият размер на дълга към 22.5.2017 г. е в посочения размер и с плащането на посочените суми липсва изпълнение на задължение повече от равна част, която се определя на основание чл. 127, ал.1 от ЗЗД като задължение на всеки от солидарно задължените лица в отношенията помежду им. Съдът е изложил мотиви, че плащането следва да е над размера на дължимото от всеки солидарен длъжник спрямо останалите солидарни длъжници в общия размер на изискуемите и падежирали задължения. В този смисъл, сочейки определен падеж на задължение в общ размер въззивният съд е посочил кога възниква вземането на един от солидарните длъжници срещу другите съобразно правилото на чл.123 от ЗЗД. Именно поради това, че се изисква погасяване на задължението спрямо кредитора съдът е преценил, че в отношенията между съдлъжниците е от значение общият размер на задължението. Така поставеният въпрос не е разрешен в отклонение от постоянната практика на Върховния касационен съд, изразена в решение № 279 от 26.11.2018 г. по гр. д. № 4694/2017 г., ВКС, 4 ГО, решение № 827/15.12.2010 г. по гр. дело № 1328/2010 г. на IV ГО, ВКС, решение № 196/21.08.2015 г. по гр. дело № 6068/2014 г. на IV ГО на ВКС, решение № 211/23.07.2012 г. по гр. дело № 177/2011 г. на IV ГО. на ВКС и решение № 245/29.09.2012 г. по гр. дело № 178/2012 г. и на която се позовава въззивният съд. При приложението на чл. 127, ал. 2 изр.1 от ЗЗД задължение на един от солидарните длъжници възниква когато един от солидарните длъжници е платил дълга и поради това се суброгира в правата на банката спрямо другите солидарни длъжници и то тогава когато е изпълнил такава част от задължението, която надхвърля припадащата му се част в отношенията с другите солидарни длъжници. Размерът на изпълненото в повече от някой от тях и на това, което му се дължи от всеки от останалите съдлъжници се определя от размера на дълга, но не какъвто е бил той към момента на възникването му, към момента на погасяването. Задължението за връщане на заетата сума, възникнало на основание договор за банков кредит съгласно чл. 430 от ТЗ подлежи на връщане по реда и в сроковете, предвидени в договора. Плащането на част от задълженията на падежирали вноски, независимо дали се състоят от главница и лихва и независимо в какво съотношение е надлежно плащане на задължението. Ако има падежирали вноски до момента на разрешаване на спора между страните, то във вътрешните отношения следва да се отчете падежа на всяко задължение, за да се определи има ли надплащане на задълженията. В случая съдът е съобразил изискуемостта и падежа на целия посочен дълг и е определил, че няма надплащане към този момент. Решението на въззивния съд не е в отклонение от тази практика. Наличието на непротиворечива и трайна съдебна практика изключва соченото основание по чл. 280, ал.1 т.3 от ГПК – точно приложение на закона и развитието на правото. Според разясненията в т. 4 от ТР 1/2009 г. на ОСГТК такова основание би било налице, ако поставеният от касатора въпрос не е разрешен с оглед действителния смисъл на закона и съобразно установената съдебна практика или е налице необходимост от ново тълкуване, което да разкрие действителния смисъл на правните норми и преодоляване на грешно установена съдебна практика в резултат на тълкуване на тези норми или когато поради изменение на обществените отношения следва да се осъвремени формираната по непълна неясна или противоречива правна уредба практика с цел да се преодолеят грешните виждания и поставеният въпрос да допринесе до точно прилагане на закона и развитие на правото. Фактът какво е качеството на страните и дали те са търговци или физически лица, не обуславя необходимост от различно тълкуване, доколкото правната норма е приложима и за отношенията между търговци на основание чл. 288 от ТЗ вр. чл. 127 от ЗЗД. Само от качеството търговци и че формираната практика била постановена по спорове между физически лица не може да се направи извод, че е налице соченото допълнително основание по чл. 280, ал.1, т. 3 от ГПК. По тези съображения настоящият съдебен състав приема, че приложимите норми са ясни и създадената практика не е непълна или противоречива, за да е необходимо да се създаде ново тълкуване.

Посоченият въпрос 5 е поставен общо и теоретично извън контекста на делото. Правомощията на касационната инстанция са закрепени в закона. В случая в производството по чл. 288 от ГПК както бе посочено касационната инстанция на основание чл. 280 от ГПК може да се произнесе само по основанията за допускане на касационно обжалване. Но не и по възможността касационната инстанция да събира доказателства. В производството по чл. 288 от ГПК се проверява налице ли е правен въпрос, разрешен от въззивния съд като преценката се прави с оглед мотивите на съдебното решение и включения въпрос в предмета на делото, както и дали е обусловил решението. В този смисъл поставеният въпрос е извън предмета на производството по чл. 288 от ГПК. Правомощията на касационната инстанция при решаване на спор по същество с извършване на съдопроизводствени действия от касационния съд са регламентирани в чл. 295, ал. 2 от ГПК. В случая не е налице такава хипотеза.

По отношение на соченото основание чл. 280, ал. 2, пр. 3 от ГПК настоящият съдебен състав като касационна инстанция може само въз основа на съдебното решение да проверява налице ли е соченото основание от страната – очевидна неправилност на решението. Преценката за наличие на това основание може да се направи само въз основа на изложените мотиви от въззивния съд, но без да се извършва същинска проверка на решението съобразно правомощията на касационния съд, предвидени в чл. 281, т. 1- 3 от ГПК. В случая съдът не е обсъждал финансовото и икономическо състояние на ответното дружество като е приел, че молителят не е легитимиран като носител на вземане, очертано в нормата на чл. 608 от ТЗ да иска откриване на производство по несъстоятелност. В този смисъл не може да се направи извод за очевидна неправилност от обстоятелството самото въззивно решение. Преценката от касационната инстанция са прави само на основание въззивното решение с оглед предмета на делото и разрешените въпроси от въззивния съд. Касационната инстанция служебно да проверява икономическото състояние на сочения длъжник, съответно неговите активи и състояние на неплатежоспособност или свръхзадълженост.

По изложените съображения не следва да се допуска касационно обжалване.

С оглед направеното искане за заплащане на разноски в отговора на касационната жалба, ще следва да се присъдят на ответника „НДК“ ООД направените разноски в размер на 1 440 лв.

Така мотивиран Върховен касационен съд, Второ търговско отделение

ОПРЕДЕЛИ

НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 3 от 03.01.2018 г. по в.т.д. 515 по описа за 2017 г. на Апелативен съд – Варна.

ОСЪЖДА „Медицински център за репродуктивна медицина Радост“ ООД, ЕИК[ЕИК], представлявано от А.Л.Е. да заплати на „НДК“ ООД, [населено място], [улица], ет.3, ап. 3, ЕИК[ЕИК], представлявано от П.С.И. сумата от 1 440 лв, на основание чл. 78, ал.3 от ГПК направените по делото разноски.

Определението не може да се обжалва.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: