О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№ 443

гр. София,13.08.2019 г.

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Р. Б, Търговска колегия, Първо отделение, в закрито заседание на десети юни през две хиляди и деветнадесета година, в състав

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВЕРОНИКА НИКОЛОВА

ЧЛЕНОВЕ: КРИСТИЯНА ГЕНКОВСКА

АНЖЕЛИНА ХРИСТОВА

като изслуша докладваното от съдия Христова т.д. №167 по описа за 2019г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл.288 ГПК.

Образувано е по касационна жалба от „В. Г“ М.Б.Х., Австрия срещу решение №1869 от 17.07.2018г. по в.т.д. №836/2018г. на Апелативен съд- София, с което се отменя решение №474 от 06.03.2015г., допълнено с определение от 04.09.2015г., постановено по т.д. №5716/2012г. на СГС, ТО, VІ - 5 състав, и вместо него се отхвърля изцяло като неоснователен предявения от „В. Г“ М.Б.Х., Австрия против К.Д.К. иск с правно основание чл.92 ЗЗД за заплащане на сумата от 100 000 евро с левова равностойност 195 583 лева, представляваща неустойка по чл.25 от Допълнително споразумение от 26.11.2009г. към договор от същата дата за покупко-продажба на дялове от капитала на „Лесоцентър“ ООД, ведно със законната лихва от датата на исковата молба до окончателното плащане.

В касационната жалба се твърди, че обжалваното решение е неправилно поради нарушения на съдопроизводствените правила и на материалния закон и поради необоснованост, поради което следва да се отмени и да бъде постановено ново, с което да бъде уважен изцяло предявеният иск. Касаторът твърди, че въззивният съд е допуснал процесуално нарушение, тъй като е разгледал делото по всички наведени от въззивника основания, а не само по тези, станали причина за връщане на делото за ново разглеждане от ВКС. Поддържа, че решаващият съдебен състав неправилно е тълкувал и приложил разпоредбите на чл.92 ЗЗД и чл.26 вр. чл.20 и чл.20а ЗЗД, както и чл.48, ал.3 от Конституцията, като при установена по безспорен начин фактическа обстановка е стигнал до неправилни правни изводи за договаряне на процесната неустойка при накърняване на добрите нрави и в нарушение на чл.48, ал.3 Конституцията. Излага подробни доводи, че неустоечната клауза е валидна, не излиза извън присъщите функции на неустойката, преценен към момента на сключване на договора размерът й не е неадекватно голям спрямо вредите, които обезщетява, не води до неоснователно обогатяване на кредитора, респ. не накърнява добрите нрави. Твърди, че нормата на чл.48, ал.3 Конституцята е неприложима в процесната хипотеза на ограничаване на правото на управителя на едно търговско дружество да извършва конкурентна дейност.

Допускането на касационното обжалване се основава на предпоставките по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 и ал.2, пр.3 ГПК.

Касационният жалбоподател поддържа, че съдът се е произнесъл по следните въпроси, обусловили изхода на спора: „1. Може ли вторият по ред въззивен съд да разгледа правния спор извън обхвата, който е очертала касационната инстанция с решението си за връщане на делото за ново произнасяне? /при противоречие с практиката на ВКС- решение №257/23.10.2013г. по гр.д.№3571/2013г. на ВКС, І г.о./; 2. Трябва ли решаващият съд да обсъди в правния анализ към мотивите на решението всички релевантни факти, установени по делото или може избирателно да обсъжда едни факти и да не коментира други? /при противоречие с практиката на ВКС- решение №554/08.02.2012г. по гр.д.№1163/2010г. на ВКС, ІV г.о.; решение №164/04.06.2014г. по гр.д.№196/2014г. на ВКС, ІІІ г.о./; 3. При направено правоизключващо възражение от ответника за нищожност на клаузата за неустойка поради противоречието й със закона, ответникът трябва ли да доказва възражението си? /при противоречие с практиката на ВКС- решение №127/20.12.2016г., т.д.№1907/2015г. на ВКС, ІІ т.о./; 4. При иск за плащане на договорна неустойка кредиторът /ищецът/ трябва ли да доказва настъпили вреди, респ. следва ли да твърди да е претърпял вреди, за да възникне правото му на неустойка? В този смисъл вредите част ли са от фактическия състав на неустойката по чл.92 ЗЗД? /при противоречие с практиката на ВКС- решение №288/14.07.2011г., гр.д.№771/2010г. на ВКС, ІV г.о., решение №65/14.04.2009г., т.д.№589/2009г. на ВКС, ІІ т.о./ ; 5. Към кой момент трябва да се направи преценката дали неустойката е прекомерно голяма, обосновавайки нищожността й поради противоречие с добрите нрави- към момента на сключване на договора или към момента на възникване на правото на неустойка /т.е. момента на неизпълнението/ или към друг момент? /при противоречие с практиката на ВКС- ТР №1/15.06.2010г. по т.д.№1/2009г. на ОСТК на ВКС, решение №12/21.03.2011г. по т.д.№1056/2009г. на ВКС, І т.о./; 6. При преценката за валидността на неустоечна клауза от гледна точка на накърняване на добрите нрави, съдът ограничава ли се до изследване само на договорната клауза или извършва цялостна преценка и на съпътстващи фактори, като всички представени /заявени и установени/ по делото отношения между страните, равнопоставеността на страните, насрещните престации и др.? В тази връзка кое трябва да се съпостави- размерът на неустойката спрямо вредите /независимо дали те са част от фактическия състав на неустойката/ или размерът на неустойката спрямо получената от длъжника насрещна престация? /при противоречие с практиката на ВКС- ТР №1/15.06.2010г. по т.д.№1/2009г. на ОСТК на ВКС; решение №127/20.12.2016г., т.д.№1907/2015г. на ВКС, ІІ т.о., решение №68/21.04.2009г. по т.д.№697/2008г. на ВКС, ІІ т.о./; 7. Частното ни право допуска ли поемането на задължения за отрицателни престации /non facere- задължение да се въздържа, да не се извършва нещо/ и какво следва да се разбира под отказ от права- къде е границата между доброволното съгласие по силата на свободата на волята по чл.9 ЗЗД и забраната да се отказваме от права? /при противоречие с практиката на ВКС- решение №130/09.07.2010г., т.д.№995/2009г. на ВКС, ІІ т.о., решение №2/09.07.2012г., т.д.№154/2011г. на ВКС, ІІ т.о., решение №10/27.02.2014г., т.д.№1054/2012г. на ВКС, ІІ т.о./; 8. Като се имат предвид легалните дефиниции на понятията „професия“, „професионална квалификация“ и др. по ДР на ЗПОО, може ли да се направи извод, че работата като управител на ООД, което търгува с шперплат, OSB плоскости, бичен дървен материал и фазер представлява „професия“, вкл. и по смисъла на Конституцията? ; 9. При анализа и тълкуването на договорни клаузи, съдът обвързан ли е от обективираната воля на договарящите страни и други факти или може да приеме в последствие /в книжата по съдебния спор- искова молба, отговор на ИМ/ заявеният от някоя от страните смисъл на клаузите?“ /при противоречие с практиката на ВКС- решение №81/07.07.2009г., т.д.№761/2008г. на ВКС, І т.о./.

Поддържа, че седми и осми въпрос са от значение за точното прилагане на закона и за развитие на правото – основание за допускане до касация и по чл.280, ал.1, т.3 ГПК. Излага доводи и за очевидна неправилност на въззивното решение.

Ответникът К.Д.К. поддържа, че не са налице основанията за допускане на касационно обжалване на решението. Заявява, че жалбата е неоснователна по съображения, изложени в писмения отговор на касационната жалба. Счита, че обжалваното решение е законосъобразно, правилно и постановено при спазване на материалните и процесуалноправни норми. Претендира разноски.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Първо отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното:

Касационната жалба, с оглед изискванията за редовност, е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

Обжалваното въззивно решение е постановено след отмяна на предходно решение на САС с решение на ВКС №193 от 12.02.2018 г., постановено по т.д.№2303/16г. и връщане на делото на въззивния съд за ново разглеждане поради непроизнасяне по възраженията на ответника за нищожност на клаузата за неустойка поради противоречието й с добрите нрави и с чл.48, ал.3 Конституцията на РБ. За да отмени първоинстанционното решение и да отхвърли иска с правно основание чл.92 ЗЗД за сумата 100 000 евро неустойка по чл.25 от допълнително споразумение от 26.11.2009г. към договор за покупко-продажба на дружествени дялове, въззивният съд приема, че неустоечната клауза е нищожна поради накърняване на добрите нрави и нарушение на чл.48, ал.3 Конституцията. За установено по делото е прието: сключването на 26.11.2009г. между страните на договор за покупко-продажба на дялове от капитала на „Лесоцентър“ ООД, по силата на който ответникът продава на ищцовото дружество притежаваните от него 5 дружествени дяла, всеки един от по 100 лева, представляващи общо 10 % от капитала на дружеството, за сумата от 150 000 евро; сключването на същата дата и на допълнително споразумение, съгласно което продавачът К. К. поема задължение за срок от 1 година от заличаването му в ТР като управител на дружеството да не извършва под каквато и да е форма /лично или чрез дружество/ дейност, конкурентна на дейността на „Лесоцентър“ ООД /всяка дейност, свързана с търговия на шперплат, фазер, OSB, MDF, ПДЧ, бичен дървен материал, трегери/, като при неизпълнение на това задължение продавачът дължи неустойка в размер на 100 000 евро /чл.25/. Съдът приема за безспорни и останалите факти: заличаването на ответника като управител на дружеството „Лесоцентър“ ООД /вписване в ТР на 25.11.2009г./; извършване на конкурентна дейност – сделки с шперплат на стойност 22 471 лева през периода на забраната по чл.24 /26.11.2009г. до 26.11.2010г./ чрез „Нортек“ ЕООД, гр. София, вкл. „Нортек“ ЕООД- клон Троян, чийто едноличен собственик и управител е ответникът.

Въззивният съд намира за неоснователни възраженията на ответника за нищожност на неустоечната клауза поради нарушение на ЗЗК, но в изпълнение на указанията на ВКС разглежда възраженията за нищожност поради накърняване на добрите нрави и чл.48, ал.3 Конституцията и излага доводи за тяхната основателност. Като цитира разрешението, дадено в т.3 от ТР №1/15.06.2010г. на ОСТК на ВКС, решаващият съдебен състав приема, че процесната неустойка, като уговорена извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции, противоречи на добрите нрави. Мотивира се, че неустойката обезпечава търпими пряко от договарящата страна вреди, а в процесния случай такива търпими от ищеца вреди по принцип не са възможни, тъй като евентуално биха могли да настъпят в патримониума на трето за правоотношението лице – „Лесоцентър“ ООД. Излага аргументи, че ищецът не твърди и не се установява да е претърпял вреди, а наличието на претърпяна вреда е абсолютна предпоставка на искането за присъждане на неустойка, като размерът им не е нужно да се доказва. Противоречието с добрите нрави се обосновава и с целта на неустойката- под страх от санкция от пазара да се елиминира бившият съдружник и управител, и всички дружества, в които той би могъл да упражнява професията си; с поемането на задължение за отказ от право за упражняване на търговска дейност на пазара за дървен материал и прекомерността на договорения размер от 100 000 евро, уговорен извън присъщите на неустойката обезпечителна, обезщетителна и санкционна функция. Съдът приема, че неустойката има единствено санкционна функция, а размерът й е прекомерен и с оглед стойността на сделките, които ответникът е извършил в нарушение на забраната за извършване на конкурентна дейност – общо 22 471 лева. Счита, че дори да се приеме, че ищецът е претърпял вреда, тя е очевидно по-малка от претендираната сума. Освен това е налице значителна и явна нееквивалентност на насрещните престации, която води до нищожност поради противоречие с добрите нрави, тъй като срещу задължението на ответника-продавач по сделката - да се въздържа от конкурентна дейност, насрещна престация на купувача-ищец въобще не е предвидена. Излага и съображения за нищожност поради нарушение на чл.48, ал.3 Конституцията на РБ, съгласно който всеки гражданин да може свободно да избира своята професия и място на работа. Въззивният съд приема, че уговореното в чл.24 и чл.25 от допълнителното споразумение по същество ограничава правото на полагане на труд от страна на ответника, който като дългогодишен управител на търговско дружество е придобил професионална квалификация и умения в специфична търговска сфера.

Допускането на касационно обжалване съгласно чл.280, ал.1 ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за изхода по конкретното дело и по отношение на който е налице някое от основанията по чл.280 ал.1 т.1 – т.3 ГПК. Преценката за допускане на касационното обжалване се извършва от ВКС въз основа на изложените от жалбоподателя твърдения и доводи с оглед критериите, предвидени в посочената правна норма.

Първите два процесуалноправни въпроси относно правомощията на въззивния съд, вкл. в хипотезата на въззивно производство след отмяна на въззивното решение и връщане на делото от ВКС за ново произнасяне, отговарят на общото изискване на чл.280, ал.1 ГПК за достъп до касационен контрол - да са от значение за формиране на решаващите правни изводи на въззивния съд по конкретното дело, но не е налице допълнителния критерий по чл.280, ал.1, т.1 ГПК- противоречие с практиката на ВКС. Правомощията на въззивната инстанция при разглеждане и решаване на делото са подробно разяснени в т.1, т.2 и т.3 от ТР№1 от 09.12.2013г. по т.д.№1/2013г. на ОСГТК на ВКС, съгласно което непосредствена цел на въззивното производство е повторното разрешаване на материалноправния спор, при което дейността на първата и на въззивната инстанция е свързана с установяване истинността на фактическите твърдения на страните чрез събиране и преценка на доказателствата, и субсумиране на установените факти под приложимата материалноправна норма. Непротиворечива е съдебната практика, вкл. цитираните от касатора решения по чл.290 ГПК, че въззивният съд е длъжен да изложи фактическите си и правни изводи след обсъждане в тяхната съвкупност на всички доводи на страните и на всички релевантни за спора доказателства. В случая въззивният съд е възприел установената от първоинстанционния съд фактическа обстановка, вкл. е извършил самостоятелна преценка на събраните по делото доказателства, относими към твърдените релевантни факти, от които ищецът черпи своите субективни права, чиято защита търси. Изложените от касатора доводи касаят оплакването му за необоснованост на решението, което води до неправилност по смисъла на чл.281, т.3 ГПК. Не е налице и съществено противоречие с разрешението по въпроса за правомощията на въззивния съд при връщане на делото от ВКС за ново разглеждане, дадено с решение №257/23.10.2013г. по гр.д.№3571/2013г. на ВКС, І г.о. С обжалваното решение, постановено при новото гледане на делото, съдебният състав е преповторил изложените от касационната инстанция мотиви относно възраженията за нищожност поради нарушение на закона и е изложил подробни мотиви по възраженията за нищожност поради накърняване на добрите нрави и чл.48, ал.3 Конституцията, каквито са указанията в отменителното решение.

Третият процесуалноправен въпрос- дали при правоизключващо възражение за нищожност на клаузата за неустойка поради противоречието й със закона, ответникът трябва да доказва възражението си, не отговаря на общото изискване на чл.280, ал.1 ГПК за достъп до касационен контрол - да е от значение за формиране на решаващите правни изводи на въззивния съд по конкретното дело. Въззивният съд е мотивирал отхвърлянето на иска по чл.92 ЗЗД с приемане за основателно на възражение на ответника за нищожност на неустоечната клауза, т.е. приел е, че това възражение е доказано. Твърденията на касатора за липса на доказателства за твърдяната нищожност са оплаквания за необоснованост на решението, което обаче е основание за касирането му като неправилно съгласно чл.281, т.3 ГПК, но само след допускане до касационен контрол при наличие на основание по чл.280, ал.1 и ал.2 ГПК. Следва да се отбележи, че не е налице и допълнителния критерий по чл.280, ал.1, т.1 ГПК, тъй като цитираното от касатора решение на ВКС се отнася за разпределението на доказателствената тежест при възражение за нищожност на неустойката поради накърняване на добрите нрави, а не поради противоречие със закона, както е поставен въпросът.

Четвъртият поставен от касатора въпрос не отговаря на общото изискване на чл.280, ал.1 ГПК за достъп до касационен контрол, тъй като съдът не е основал решаващия си извод за нищожност на неустойката с липсата на доказателства за претърпени вреди, а с разбирането му, че вредите от неизпълнение на задължението, за чието неизпълнение е договорена процесната неустойка, биха настъпили в патримониума на трето лице, а дори да се приеме, че неустойката е договорена да обезщети вреди на ищеца, то те са в много по-малък размер.

По отношения на петия и шестия от поставените въпроси- относно момента, към който трябва да се направи преценката дали неустойката е прекомерно голяма, обосновавайки нищожността й поради противоречие с добрите нрави, както и относно правомощията на съда – дали са ограничени до изследване само на договорната клауза или следва да извършва цялостна преценка и на съпътстващи фактори, като всички представени /заявени и установени/ по делото отношения между страните, равнопоставеността на страните, насрещните престации и др., съдът намира, че същите са значими с оглед решаващите правни изводи на въззивния съд и отговарят на общото изискване на чл.280, ал.1 ГПК за достъп до касационен контрол. По отношение на тях е налице и допълнителния критерий по чл.280, ал.1, т.1 ГПК, той като въззивното решение е постановено в противоречие с практиката на ВКС, обективирана в задължителната съдебна практика /ТР №1 от 15.06.2010г., т.д.№1/2009г. на ОСТК на ВКС/ и постановените по чл.290 ГПК решения на ВКС, вкл. цитирани в изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК.

Следващите два материалноправни въпроси, поставени от касатора, са намерили разрешение във въззивното решение и са формирали част от решаващите правни изводи на въззивния съд, но по отношение на тях не са налице допълнителните критерии по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК. Цитираната съдебна практика по седми въпрос е формирана с оглед конкретна фактическа обстановка, различна от установената по настоящото дело /клаузи за неустойка за неизпълнение на задължения за прехвърляне на собственост върху приватизиран обект; забрана за продажба на активи и т.н./. По отношение на седми и осми въпрос не е налице и допълнителната предпоставка за достъп до касация по т.3 на чл.280, ал.1 ГПК. Съгласно т.4 на ТР №1/19.02.2010г. по тълк.д. №1/2009г. на ОСГТК на ВКС формулираният правен въпрос е от значение за точното прилагане на закона, когато разглеждането му допринася за промяна на създадената поради неточно тълкуване съдебна практика, или за осъвременяване на тълкуването й с оглед изменения в законодателството и обществените условия, а за развитие на правото, когато законите са непълни, неясни или противоречиви, за да се създаде съдебна практика по прилагането им или за да бъде тя осъвременена предвид настъпили в законодателството и обществените условия промени. Следователно разпоредбата на чл.280, ал.1, т.3 ГПК намира приложение в случаите, когато приложимата правна норма изисква определяне на нейното действително съдържание по тълкувателен ред, респективно когато се налага изоставяне на едно тълкуване и преминаване към друго с оглед изменения в законодателството и обществените условия.

Самият касатор заявява, че съдебната практика по чл.290 ГПК по въпроса за приложението на чл.48, ал.3 Конституцията, е постановена по трудовоправни спорове и се отнася за трудови правоотношения, т.е. касае различна от процесната фактическа обстановка. В настоящия случай липсват данни за наличието на непротиворечива, но погрешна практика, която да се нуждае от промяна или от осъвременяване с оглед изменение в законодателството и обществените условия. Съдът намира, че цитираната правна норма не се нуждае от тълкуване, а отговорът на въпроса зависи от преценката на конкретните факти и обстоятелства по делото. По така поставените въпроси съдът ще се произнесе при разглеждане на касационната жалба с оглед наведените в нея оплаквания за постановяване на решението при нарушение на материалния закон и необоснованост.

Последният девети въпрос не отговаря на общото изискване на чл.280, ал.1 ГПК за достъп до касационен контрол, тъй като съдът не е основал решаващия си извод за нищожност на клаузата за неустойка въз основа на тълкуване на договора, направено с оглед твърденията на ищеца или друго лице, обективирани в други документи, респ. исковата молба, отговора на ИМ. Съдът е длъжен да обсъди наведените от страните доводи, вкл. относно сключения между тях договор, съдържащ процесната клауза за неустойка.

С оглед изложеното, настоящият състав намира, че са налице предпоставките по чл.280, ал.1, т.1 ГПК за допускане на касационен контрол на обжалваното въззивно решение за проверка за съответствие с практиката на ВКС по въпросите: 1. Към кой момент трябва да се направи преценката дали неустойката е прекомерно голяма, като критерий за нищожността й поради противоречие с добрите нрави- към момента на сключване на договора или към момента на възникване на правото на неустойка /т.е. момента на неизпълнението/ или към друг момент? и 2. При преценката за валидността на неустоечна клауза от гледна точка на накърняване на добрите нрави, съдът ограничава ли се до изследване само на договорната клауза или извършва цялостна преценка и на съпътстващи фактори, като всички представени /заявени и установени/ по делото отношения между страните, равнопоставеността на страните, насрещните престации и др.?

По отношение на останалите въпроси не са налице предпоставките на чл.280, ал.1, т.1 и т.3 за допускане до касационен контрол.

Не е налице и хипотезата на чл.280, ал.2, пр.3 ГПК. За да е налице очевидна неправилност на обжалвания съдебен акт като предпоставка за допускане на касационно обжалване по чл.280, ал.2 пр.3 ГПК, е необходимо неправилността да е съществена до такава степен, че същата да може да бъде констатирана от съда без реална необходимост от анализ или съпоставяне на съображения за наличието или липсата на нарушения на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила или необоснованост. Очевидно неправилен ще бъде съдебният акт, който е постановен „contra legem” до степен, при която законът е приложен в неговия обратен, противоположен смисъл; който е постановен „extra legem”, т.е. когато съдът е решил делото въз основа на несъществуваща или на несъмнено отменена правна норма, както и когато е постановен при явна необоснованост поради грубо нарушение на правилата на формалната логика. Във всички останали случаи, необосноваността на въззивния акт, произтичаща от неправилно възприемане на фактическата обстановка или необсъждане на доказателствата в тяхната съвкупност и логическа свързаност, е предпоставка за допускане на касационно обжалване единствено по реда и при условията на чл.280, ал.1, т.1 – т.3 ГПК. В настоящия случай решението на въззивния съд не е постановено нито в явно нарушение на закона, нито извън закона, нито е явно необосновано с оглед правилата на формалната логика.

На основание чл.18, ал.2, т.2 от Тарифа за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК, касационният жалбоподател следва да внесе по сметката на ВКС държавна такса в размер на 3 911.66 лева.

Воден от горното и на основание чл.288 ГПК, Върховният касационен съд

О П Р Е Д Е Л И

ДОПУСКА касационно обжалване на решение №1869 от 17.07.2018г. по в.т.д. №836/2018г. на Апелативен съд- София.

УКАЗВА на касационния жалбоподател „В. Г“ М.Б.Х., Австрия в едноседмичен срок от съобщението да представи по делото вносен документ за внесена по сметката на ВКС на РБ държавна такса в размер на 3 911.66 лева, като при неизпълнение на указанието в срок, производството по жалбата ще бъде прекратено.

След представяне на вносния документ делото да се докладва на Председателя на I ТО за насрочване в открито съдебно заседание, а при непредставянето му в указания срок - да се докладва за прекратяване.

ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.