Р Е Ш Е Н И Е

№ 175

Гр.София, 07.06.2017 година

Върховният касационен съд на Република България,Търговска колегия Второ отделение в съдебно заседание на двадесет и пети октомври две хиляди и шестнадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА

ЧЛЕНОВЕ:НИКОЛАЙ МАРКОВ

СВЕТЛА ЧОРБАДЖИЕВА

при секретар Л.ЗЛАТКОВА

и в присъствието на прокурор

изслуша докладваното

от съдията СВЕТЛА ЧОРБАДЖИЕВА

търговско дело № 2697/2015 г. за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл. 290 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на [фирма] София срещу Решение № 1016/ 19 май 2015 г. по т.д.№ 4211/2014 г. на Софийския апелативен съд, ТО, 9 състав, с което е потвърдено решение № 523/7 април 2014 г. по т.д.№ 8203/2012 г. на Софийски градски съд, VІ ТО, 6 състав.

С първоинстанционния съдебен акт е отхвърлен предявеният от касатора срещу Министерство на земеделието и храните на Република България иск за заплащане на възнаграждение по допълнително споразумение между страните от 9 юни 2010 г. във връзка с договор за охрана № РД–26-04/ 18.02.2009 г. в общ размер 29461,54 лв. с ДДС, като неоснователен.

Касаторът поддържа, че въззивното решение е неправилно по съображения за нарушение на материалния закон. Претендира отмяната му и уважаване на иска.

Ответникът по касация изразява становище в срока за отговор на жалбата, че същата е неоснователна.

В открито съдебно заседание, проведено на 25 октомври 2016 г., страните не изпращат представители.

Върховният касационен съд, състав на Второ търговско отделение, след като обсъди данните по делото, доводите на страните и касационните основания, намира следното:

За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел, че сключеният на 18.2.2009 г. договор за охрана по реда на ЗОП между касатора и изпълнителната дирекция по хидромелиорация на основание чл.41 ал.1 във вр.с ал.2 на ЗОП и Решение № РД-26-3-2.02.2009 г. на изпълнителния директор за обявяване изпълнител на обществена поръчка за срок от 18 месеца за денонощна охрана на Помпена станция „Дългопол-1“, в [населено място], [община], съдържа клауза, нарушаваща забраната на чл.43 ал.1 ЗОП в редакцията му от 5 май 2006 г., в сила от 1.7.2006 г. за изменение на договора за обществена поръчка, допустимо по изключение в хипотезите на чл.43 ал.2 ЗОП в редакцията на разпоредбата, която е била в сила към момента на сключване на договора – от 1 януари 2009 г., включително и промяната в сроковете му. Поради противоречието на уговорката на чл.2 ал.2 на договора, предвиждаща продължаване на действието му след изтичане на уговорения срок при липса на нова процедура за възлагане на обществена поръчка, с императивна правна норма и релевирано в срока за отговор на исковата молба правоизключващо възнаграждение за нищожност, съдът е приел клаузата за нищожна на основание чл.26 ал.1 ЗЗД във вр чл.43 ал.1 ЗОП в редакцията й към момента на сключване на договора, поради което е стигнал до извода за неоснователност на претенцията, предявена на договорно основание, предвид прекратяване действието на процесния договор с изтичането на срока му на 1.9.2010 г. и декларативния характер на споразумението от 9 юни 2011 г. между Министерство на земеделието и храните и касатора, възложителят не дължи възнаграждение за фактическата охрана на обекта, продължила след прекратяването на облигационната връзка с изтичане на уговорения 18-месечен срок в чл.2 на договора.

С определение № 537/5 юли 2016 г. на ВКС е допуснато до касационен контрол въззивното решение на Софийския апелативен съд от 19 май 2015 г. по т.д.№ 4211/2014 г. на основание чл.280 ал. 1, т. 2 ГПК по материалноправен въпрос, решаван противоречиво от съдилищата. Въпросът е „Възниква ли задължениe за плащане на добросъвестно предоставени услуги по договор за обществена поръчка след изтичане срока на действието му, възложени изрично на изпълнителя от възложителя на обществената поръчка“.

Налице е противоречие между разрешението му в обжалвания въззивен съдебен акт на Софийския апелативен съд и отговора на същия във влязлото в сила първоинстанционно решение на Софийски градски съд, постановено на 2 януари 2014 г. по т.д.№ 8226/2012 г. на VІ ТО, чийто предмет е аналогичен спор между страните, произтичащ от договор за възлагане на обществена поръчка № РД-26-5/18.02.2009 г. от Изпълнителна агенция по хидромелиорация за осъществяване денонощна охрана на обект „Помпена станция Дългопол 2“. Съдържанието на договора е идентично с това на процесния договор за обществена поръчка № РД-26-4/18.02.2009 г., по силата на който ИА по хидромелиорация възлага на [фирма] София да извърши срещу възнаграждение денонощна охрана на сходен обект в същото населено място – [населено място] – „Помпена станция „Дългопол 1“. Спорът е приключил с влязло в сила осъдително решение срещу поелото правата и задълженията на закритата ИА по хидромелиорация Министерство на земеделието и храните на Република България в полза на ищцовото дружество-изпълнител за сумата 29 461,54 лв., представляваща цена на извършената услуга по договора за обществена поръчка.

Тезата за дължимост на присъденото на договорно основание възнаграждение за предоставената услуга в периода след изтичане срока на договора на 1.9.2010 г. се обосновава в съобразителната част на решението с продължаване на действието му съобразно клаузата, предвиждаща при неприключила нова процедура по възлагане на обществена поръчка за охрана на обекта до изтичане крайния срок на договора автоматично продължаване на действието му до сключването на нов договор по ЗОП.

Съставът на СГС е приел за неоснователно релевираното от ответното министерство възражение за нищожност на клаузата на чл.2.2 на договора поради противоречие с нормата на чл.43 ал.1 ЗОП. Не са изложени съображения за нейната валидност.

При разрешаването на аналогичен спор в обжалваното решение на Софийския апелативен съд е прието, че процесният договор за обществена поръчка има действие до изтичането на осемнадесетмесечения срок по чл.2 ал.1, считано от влизането му в сила на 1.03.2009 г., поради което след 1.09.2010 г. не се дължи възнаграждение на изпълнителя за фактически осъществената услуга по охрана на обекта. Според съдебния състав на апелативния съд страните по договора за обществена поръчка не могат да го изменят поради забраната на повелителната разпоредба на чл.43 ЗОП освен в изрично предвидените от законодателя хипотези в цитираната разпоредба. В мотивите на решението е обоснован изводът за нищожност на клаузата на чл.2 ал.2 поради прякото й противоречие с императивната забрана за изменение на договора, сключен по реда на ЗОП.

Противоречивите разрешения в двата съдебни акта са обусловени от взаимно изключващите се отговори на въпроса действителна ли е клаузата на чл.2, ал.2 на договора.

Практиката по приложението на чл.26 ал.2 пр. 1 ЗЗД и на чл.43 ЗОП в редакцията му от 5 май 2006 г., в сила от 1 юли 2006 г. – бр. 37/5 май 2006 г. на ВД, с която е съобразено обжалваното решение на Софийския апелативен съд, е правилна.

В трайно установената съдебна практика по въпросите на недействителността на договорите за възлагане на обществени поръчки, която се споделя от настоящия състав на ВКС, се приема, че общото основание за нищожност на договорите поради противоречие със закона, регламентирано в чл.26, ал.1, пр. 1 ЗЗД, е приложимо и по отношение на договорите, сключени по реда на ЗОП и НВМОП, при нарушение на императивна правна норма. Наличието на специална регламентация в отделни закони не дерогира приложението на общите правила на чл.26 ЗЗД и в частност на общото основание за нищожност на договор или на отделни негови клаузи поради противоречие със закона.

Основанието за нищожност по чл.26 ал.1 пр.1 ЗЗД е несъобразяване с предписанията на императивна правна норма и се отнася до всички видове сделки, включително и уредените в специален закон, какъвто е ЗОП. Нарушаването на императивно установени от него забрани обуславя нищожност на сделката по смисъла на общото правило на чл.26 ал.1 пр.1 ЗЗД.

При въведено от страната възражение за нищожност поради противоречие със закона съдът е длъжен да прецени дали конкретната правна норма е от императивен порядък и дали съдържанието на сделката, респективно на отделна нейна клауза противоречи на тази норма.

При релевирано от ответника правоизключващо възражение за нищожност на клаузата поради противоречие с разпоредбата на чл.43 ал.1 ЗОП това не е сторено от състава на Софийски градски съд. Пестеливите мотиви на съда се изчерпват с изявлението, че не споделя становището на ответника за нищожност на чл.2 ал.2 на договора и с констатацията, че несъстоятелността на довода му е видна от едномесечното предизвестие за прекратяване действието на договора, отправено от самия ответник след изтичането на уговорения 18-месечен срок, от което следва изводът че „очевидно ответникът признава валидността на сключения договор“ и дължи плащане по него като правоприемник на възложителя на обществената поръчка. Изводът е неправилен. Функция на института „нищожност“ е преди всичко да защити обществения ред и правната сигурност чрез обезпечаване сключването на валидни сделки. За да

настъпи желаното от страните действие, е необходимо сделката да отговаря на изискванията на законите относно нейното сключване и съдържание. При евентуална колизия между обществения интерес и този на страните по договора приоритетно значение има първият интерес. Режимът на нищожност се състои само от повелителни норми и не може да се стеснява и либерализира по волята на страните, тъй като е установен преди всичко в общ интерес и регулира поведението на гражданските субекти в очертаните от законодателството насоки.

По изложените съображения и на основание чл. 291 т. 1 ГПК съдът приема за правилна практиката, въз основа на която е постановено решението на АС.

По съществото на касационната жалба

Безспорно е обстоятелството, че дружеството - касатор е преустановило фактическите действия по осъществяване денонощна охрана на Помпена станция „Дългопол 1“ с изтичане на едномесечния срок по отправеното от Министерство на земеделието и храните предизвестие за прекратяване на договора за обществена поръчка, както и обстоятелството, че претендираното на договорно основание възнаграждение за периода от 9.11.2011 г. до 17.10.2012 г. по 13 броя едностранно съставени от ищеца фактури на обща стойност 29 461,54 лв. /с включен ДДС/ не е заплатено. Изводът на въззивния съд за липса на договорна връзка между страните през процесния период, следващ изтичането на 18-месечния срок на договора за обществена поръчка от 18.02.2009 г., е обоснован с нищожност на клаузата на чл.2, ал.2 на същия досежно продължаване на действието му при неприключила нова процедура за възлагане на обществена поръчка поради прякото й противоречие със забраната на чл.43 ал.1 ЗОП в редакцията му от 5 май 2006 г., действаща към датата на сключване на процесния договор за възлагане на охрана с човешки ресурси. Хипотезите на допустимо изменение на договор за обществена поръчка по чл.43 ал. 2 ЗОП / в редакцията от 2006 г. – бр. 37 от 5 май 2006 г., в сила от 1 юли 2006 г./ предвиждат възможност за промяна в сроковете по изключение – когато тя е наложителна в резултат на непреодолима сила /чл.43 ал.2 т.1 ЗОП/. Предвид императивния характер на забраната доводът на касатора за липса на законна забрана за продължаване срока на договора по ЗОП е неоснователен.

Правоизключващото възражение за нищожност на цитираната договорна клауза е въведено с отговора на исковата молба и обсъдено от двете инстанции, чиито изводи за липса на договорна връзка между страните през процесния период и недължимост на претендираното възнаграждение се основават на преценката за невалидност на клаузата на

чл.2 ал.2, пряко противоречаща на забраната за изменение на договора по чл.43 ЗОП. Визираното от ищцовата страна допълнително споразумение РД 51-54/9.06.2011 год. между Министерство на земеделието и храните и дружеството – касатор има декларативен характер, както правилно е приел въззивният съд и не доказва самостоятелно, паралелно съществуващо с основанието по договора за охрана облигационно основание на претенцията. Невярно е твърдението в касационната жалба, че въззивният съд е приел, че е налице промяна на страните. В съобразителната част на обжалваното решение изрично е посочено, че оплакването на въззивника за необоснованост на извода на първоинстанционния съд за едновременна промяна на страните в срока на договора е ОСНОВАТЕЛНО, тъй като допълнителното споразумение с декларативно действие отразява единствено промяната на възложителя, произтичаща от закриване на ИА по хидромелиорация и правоприемство, настъпило поради извършено с акт на МС преобразуване на първоначалния възложителя на обществената поръчка.

По изложените съображения обжалваното решение следва да бъде оставено в сила.

Водим от горното, Върховният касационен съд, състав на Второ търговско отделение

Р Е Ш И:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1016/19 май 2015 г. на Софийския апелативен съд, постановено по в.т.д.№[ЕИК] г. на ТО, 9 състав.

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: