Р Е Ш Е Н И Е

№ 166

гр. София, 17.07.2017 г.

В И М Е Т О НА Н А Р О Д А

ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, Наказателна колегия, второ наказателно отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и втори май през две хиляди и седемнадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕНА АВДЕВА

ЧЛЕНОВЕ: БИСЕР ТРОЯНОВ

ГАЛИНА ТОНЕВА

при секретар КРИСТИНА ПАВЛОВА и с участието на прокурор ДИМИТЪР ГЕНЧЕВ разгледа докладваното от съдия ТОНЕВА наказателно дело № 398/2017 г. по описа на ВКС, второ наказателно отделение, като за да се произнесе, взе предвид следното:

Касационното производство е образувано на основание чл.346 т.1 от НПК по протест на Бургаската апелативна прокуратура, по жалба от повереника на частния обвинител Х. Х. – адв.М. и по жалби от адв.В. Р., защитник на подсъдимия О. Х. С., от адв.В. В. – защитник на подсъдимия К. К. Н. и от подсъдимия И. А. А. чрез защитника му – адв.К. К. срещу решение № 130 от 17.09.2016 г. на Бургаския апелативен съд, наказателно отделение, постановено по ВНОХД № 112/2016 г. по описа на същия съд.

С касационния протест, изготвен от заместник апелативния прокурор на АП – Бургас се предлага изменение на въззивното решение в полза на подсъдимите О. Х. С., И. А. А., О. И. Х., А. И. Х. и К. К. Н. в частта относно определеното им наказание за престъплението по чл.149 ал.4 т.1 вр.ал.3 (в редакция ДВ бр.62/1997 г., понастоящем ал.5 т.4) вр.ал.2 вр.ал.1 вр.чл.20 ал.2 от НК, което да бъде намалено. Основание за това искане е допуснато нарушение от страна на въззивния съд, който разглеждайки делото единствено по жалби от подсъдимите е завишил наказанията за това престъпление, като в същото време е изложил доводи за неговото намаляване. В протеста се изразява подкрепа за решението в останалата му част, в която се предлага да бъде потвърдено.

В касационната жалба от адв.М. – повереник на частния обвинител Х. Х. са релевирани касационните основания по чл.348 ал.1 т.1 и т.3 от НПК. Твърди се, че при определяне на наказанията на всички подсъдими за престъплението по чл.152 ал.4 т.1 и т.4 вр.ал.3 т.1 вр.ал.1 т.2 вр.чл.20 ал.2 от НК, както и съвкупните наказания на основание чл.23 ал.1 от НК за това престъпление и престъплението по чл. чл.149 ал.4 т.1 вр.ал.3 (в редакция ДВ бр.62/1997 г., понастоящем ал.5 т.4) вр.ал.2 вр.ал.1 вр.чл.20 ал.2 от НК, въззивният съд е допуснал нарушение на закона, като е определил размери под минимума на предвидената в закона санкция, независимо от изричните мотиви за липса на основания за определяне на наказанията по правилата на чл.55 ал.1 т.1 от НК. Единственото изложено от БАС съображение за смекчаване на наказателната репресия по отношение на всички подсъдими е неразумно дългият период, в който се е водило наказателното производство, който обаче не е оценен като изключително смекчаващо отговорността им обстоятелство. В този смисъл според частното обвинение определянето на наказания под минимума на регламентираната в закона санкция за престъплението по чл.152 ал.4 т.1 и т.4 вр.ал.3 т.1 вр.ал.1 т.2 вр.чл.20 ал.2 от НК и съвкупното наказание по чл.23 от НК за всеки един от подсъдимите е довело до нарушение на материалния закон.

Едновременно с това в жалбата от повереника на частния обвинител се развиват съображения за явна несправедливост на наложените от въззивната инстанция наказания на подсъдимите, мотивирани с данни за начина им на живот, които по естеството си нямат характер на смекчаващи отговорността им обстоятелства. Наред с това се твърди, че многобройните отлагания на делото поради отсъствие на подсъдимите въз основа на медицински свидетелства, неотговарящи на въведения в наредба на Министерство на здравеопазването стандарт, несправедливо са възприети като такива по уважителни причини и впоследствие отчетени като смекчаващо отговорността им обстоятелство с оглед неразумната продължителност на процеса. Тези отлагания на съдебните заседания, както и свързаните с издирването на подсъдимия К. Н., продължило приблизително две години, според повереника на частния обвинител са се отразили единствено на жертвата – Х. Х., на която се налагало да дава показания многократно, пред слушатели – предимно мъже, които разпити преживявала изключително тежко поради необходимостта да се връща отново към преживяното. В този смисъл определените от въззивната инстанция наказания на подсъдимите се оценяват от частното обвинение като явно несправедливи, поради което се моли решението в тази му част да бъде отменено, а присъдата на ОС – гр. Бургас да бъде оставена в сила.

В депозираната от адв.Р. - защитник на подсъдимия О. Х. С. касационна жалба са релевирани всички касационни основания по чл.348 ал.1 от НПК. Твърди се, че атакуваното решение на въззивната инстанция е постановено в нарушение на изискванията на чл.12, чл.13 и чл.14 от НПК, без да е изяснена обективната истина, тъй като не са изследвани всички факти и обстоятелства по делото; че изводите на двете съдебни инстанции са изградени върху противоречиви, а в отделни случаи и върху събрани по недопустим процесуален ред гласни доказателства, без да са подложени на изискуемата по чл.107 ал.3 и ал.5 от НПК проверка; че въпреки опитите си да преодолеят многобройните противоречия в доказателствените материали, и БОС и БАС са кредитирали безрезервно показанията на пострадалата Х. Х. и всички доказателствени източници, обслужващи обвинителната теза, докато тези в подкрепа на защитната са игнорирали, прилагайки различни критерии в оценката им. В резултат на този подход от инстанциите по същество, според адв.Р. и присъдата на БОС, и решението на БАС са основани единствено на показанията на пострадалата Х., които поради нейната заинтересованост от изхода на делото е следвало да бъдат подложени на много сериозна преценка за достоверността им с оглед вътрешната им логичност, последователност, безпротиворечивост и съответствие с останалите доказателства и доказателствени средства. Като не са сторили това и двете съдебни инстанции са постановили съдебните си актове в нарушение на материалния и процесуалния закон, което обосновава искането на касатора за отмяна на въззивното решение, признаване на подсъдимия С. за невинен и оправдаването му по всички повдигнати му обвинения.

Алтернативно се развива оплакване и за явна несправедливост на наложените на този подсъдим наказания, аргументирано основно с неразумно дългия срок на воденото срещу него наказателно производство – цели 12 години, сочещ на нарушение по чл.6 § 1 от ЕКЗПЧОС и изискващ реална и справедлива компенсация, която да се изразява в конкретно посочен от защитника размер на наказанията, които следва да бъдат наложени на подсъдимия С. – за престъплението по чл.149 ал.4 т.1 вр.ал.3 (в редакция ДВ бр.62/1997 г., понастоящем ал.5 т.4) вр.ал.2 вр.ал.1 вр.чл.20 ал.2 от НК 1 /една/ година „лишаване от свобода“, за престъплението по чл.152 ал.4 т.1 и т.4 вр.ал.3 т.1 вр.ал.1 т.2 вр.чл.20 ал.2 от НК 4 /четири/ години „лишаване от свобода“, в какъвто размер да бъде и определеното по чл.23 ал.1 от НК общо наказание за двете престъпления. Така посочените размери на наказания, защитникът на подсъдимия С. счита, че следва да бъдат определени по правилата на чл.55 ал.1 т.1 от НК, като неразумно дългият срок на наказателния процес срещу него следва да бъде оценен като изключително смекчаващо наказателната му отговорност обстоятелство.

Касационната жалба от подсъдимия И. А. А., депозирана чрез защитника му – адв.К. съдържа идентични оплаквания за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила при разглеждане на делото от въззивния съд като развитите в жалбата на подсъдимия С.. Допълнително се акцентира върху обстоятелството, че БАС недопустимо е влошил положението на подсъдимия А., като е увеличил наказанието му за престъплението по чл.149 от НК от 3 /три/ на 4 /четири/ години „лишаване от свобода“ без да е налице протест на прокурора или жалба от частния обвинител с такова искане. Така грубо е нарушено правото му на защита и на справедлив процес, което се предлага да бъде отстранено от касационната инстанция и без връщане на делото за ново разглеждане.

В жалбата от подсъдимия А. се изтъкват още аргументи за нарушение на материалния закон, тъй като същият е бил осъден за престъпления, които не е извършил – не са установени действията, с които същият е участвал в принудата спрямо пострадалата Х. и в какво тя се е изразила и по двата пункта на обвинението; не е установено как подсъдимият А. е узнал обстоятелството, че пострадалата не е била навършила 14-годишна възраст, което обстоятелство е основен елемент от състава на престъплението по чл.149 от НК и е елемент от квалифицирания състав на престъплението по чл.152 ал.4 т.1 от НК. С оглед тези аргументи се отправя искане към ВКС да отмени решението на въззивната инстанция и оправдае подсъдимия И. А. А. и по двете обвинения.

Алтернативно този касатор също развива оплакване за явна несправедливост на наложеното му наказание, основано на неразумно дългия срок на наказателното производство срещу него, като предлага касационната инстанция да възприеме изцяло аргументите на съдията-докладчик от въззивния съд за изключителния характер на това обстоятелство, обуславящо определяне на наказанията по реда на чл.55 ал.1 т.1 от НК, изложени в особеното му мнение към атакуваното решение. В тази връзка се предлага на подсъдимия А. да бъдат определени наказания в размер на 2 /две/ години „лишаване от свобода“ за престъплението по чл.149 от НК, 4 /четири/ години „лишаване от свобода“ за престъплението по чл.152 от НК и общо наказание на основание чл.23 ал.1 от НК в размер на 4 /четири/ години „лишаване от свобода“.

Съображения в подкрепа на изтъкнатите касационни основания са развити от адв.К. и в допълнително изложение към жалбата, депозирано по реда на чл.351 ал.3 от НПК.

Касационна жалба е депозирана и от адв.В. в качеството й на защитник на подсъдимия Н. с оплаквания за допуснати нарушения на материалния и процесуалния закони, довели до осъждането му въз основа на предположения и за престъпления, които не е установено да е извършил. Аргументите в подкрепа на тези оплаквания са аналогични на изложените в жалбите на другите двама касатори, като допълнително се акцентира върху нарушения на процесуалните правила, свързани с разглеждане на делото в отсъствие на подсъдимия Н.. Формулирано е искане за отмяна на въззивния съдебен акт, връщане на делото за ново разглеждане от ОС – гр. Бургас, а от там и на прокуратурата за отстраняване съществените процесуални нарушения, довели до ограничаване правата на подсъдимия Н. още в досъдебната фаза на процеса.

Допълнителни съображения по развитите касационни основания, включително и за явна несправедливост на наложеното наказание на този подсъдим са развити и в депозираното по реда на чл.351 ал.3 от НПК допълнение към касационната жалба от защитника му – адв.П..

По делото е постъпило възражение от зам.апелативния прокурор на АП Бургас на основание чл.351 ал.3 от НПК, с което се изразява несъгласие с изтъкнатите доводи в жалбите от подсъдимите по всички касационни основания и се предлага същите да бъдат оставени без уважение с изключение коригирането на определените им от БАС наказания за престъплението по чл.149 от НК, аргументи за което се съдържат в депозирания по делото касационен протест.

Подсъдимите О. И. Х. и А. И. Х. са депозирали обща касационна жалба лично, но същата е била върната с разпореждане на съдията – докладчик по ВНОХД № 112/2016 г. поради просрочването й, който съдебен акт е бил потвърден от състав на ВКС след обжалването му по реда на чл.351 ал.5 от НПК. С оглед на това обстоятелство, тези двама подсъдими участват в касационното производство единствено като страни по протеста на АП Бургас и по жалбата на частния обвинител Х..

В съдебното заседание на ВКС подсъдимите О. Х. С., И. А. А., К. К. Н., О. И. Х. и А. И. Х., редовно призовани се явяват лично. Явяват се и защитниците им както следва: адв.В. Р. за подсъдимия С., редовно упълномощена; адв. К. К. за подсъдимия А., редовно упълномощен; адв.Б. П. за подсъдимия Н., редовно упълномощен. За този подсъдим не се явява адв.В. В., редовно призована, поради отказ от пълномощия. Подсъдимите О. Х. и А. Х. са депозирали искане за назначаване на служебни защитници, които да ги представляват. Въз основа на предоставена от ВКС правна помощ на тези подсъдими, от САК са посочени адв.Г. Н. за назначаване в качеството на служебен защитник на подсъдимия О. И. Х. и адв.В. Д. за назначаване в качеството на служебен защитник на подсъдимия А. И. Х.. Адв.Д., редовно призован, не се явява по здравословни причини, поради което въз основа на изявление от адв.Н. за това, че е запознат с делото и е готов да поеме защитата и на подсъдимия А. Х., при изрично декларирано съгласие на последния, както и след проверка за липсата на противоречиви интереси на двамата подсъдими, ВКС назначи адв.Г. Н. в качеството на служебен защитник на подсъдимите О. И. Х. и А. И. Х..

Частният обвинител Х. Х., редовно призована, не се явява. Явява се повереникът й – адв.М., не се явява повереникът й адв.Ф., редовно призован.

Представителят на ВКП поддържа протеста на АП гр. Бургас по изложените в него съображения и предлага да бъде уважен. Жалбите на подсъдимите и тази на частния обвинител намира за неоснователни и моли да бъдат оставени без уважение.

Повереникът на частния обвинител Х. – адв.М. декларира, че оттегля от името на доверителката си жалбата срещу решението на БАС. Но поради липса на изрично пълномощно в този смисъл, съдът постанови жалбата да бъде разгледана по същество. При този развой на делото повереникът обяви, че от името на доверителката си не поддържа жалбата единствено с оглед желанието й да се сложи край на този процес, а не защото възприема наложените от въззивната инстанция наказания на петимата подсъдими като справедливи.

Тримата подсъдими – жалбоподатели и техните защитници поддържат жалбите по съображенията, изложени в тях и отправят същите искания.

Подсъдимите О. Х. и А. Х. и техният защитник – адв.Н. молят решението на апелативния съд в гр. Бургас да бъде изменено, като наложените им наказания бъдат намалени на по 1 /една/ година и 6 /шест/ месеца „лишаване от свобода“ за престъплението по чл.149 от НК и 4 /четири/ години „лишаване от свобода“ за престъплението по чл.152 от НК, като на основание чл.23 от НК им бъде определено общо наказание в размер на 4 /четири/ години.

Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и провери атакувания съдебен акт в пределите, очертани от чл.347 от НПК, намери за установено следното:

С присъда № 233 от 23.12.2014 г., постановена по НОХД № 34/2008 г., Бургаският окръжен съд е признал подсъдимия О. Х. С. за виновен в това, че на 09.07.2005 г., около 02,30 ч., на около 3 км край [населено място], до „Б. ч.“, в съучастие като съизвършител с И. А. А., О. И. Х., А. И. Х. и К. К. Н. извършил действия – орално сношение с цел да възбуди и удовлетвори полово желание без съвкупление по отношение на ненавършилата 14 години Х. М. Х., извършвайки това със сила и заплашване, като блудството е извършено от повече от две лица и представлява особено тежък случай, поради което и на основание чл.149 ал.4 вр.ал.3 вр.ал.2 вр.ал.1 вр.чл.20 ал.2 и чл.54 от НК го осъдил на „лишаване от свобода“ за срок от 5 /пет/ години при първоначален „строг“ режим в затвор.

Със същата присъда БОС признал подсъдимия О. Х. С. за невиновен в това, че на 09.07.2005 г., около 02,30 ч., на около 3 км край [населено място], до „Б. ч.“, в съучастие като съизвършител с И. А. А., О. И. Х., А. И. Х. и К. К. Н. участвал в осъществяването на принудата, се съвкупил с ненавършилата 14 години Х. М. Х., като я принудил към това със сила и заплашване, като изнасилването е извършено от повече от две лица и представлява особено тежък случай, поради което и на основание чл.304 от НПК го оправдал по повдигнатото му обвинение за престъпление по чл.152 ал.4 т.1 и т.4 вр.ал.3 т.1 вр.ал.1 т.2 вр.чл.20 ал.2 от НК.

С цитираната присъда Окръжен съд гр. Бургас е признал подсъдимия И. А. А. за виновен в това, че на 09.07.2005 г., около 02,30 ч., на около 3 км край [населено място], до „Б. ч.“, в съучастие като съизвършител с О. Х. С., О. И. Х., А. И. Х. и К. К. Н. извършил действия – анално сношение с цел да възбуди и удовлетвори полово желание без съвкупление по отношение на ненавършилата 14 години Х. М. Х., извършвайки това със сила и заплашване, като блудството е извършено от повече от две лица и представлява особено тежък случай, поради което и на основание чл.149 ал.4 вр.ал.3 вр.ал.2 вр.ал.1 вр.чл.20 ал.2 и чл.54 от НК го осъдил на „лишаване от свобода“ за срок от 3 /три/ години при първоначален „строг“ режим в затвор.

Със същата присъда подсъдимият И. А. А. е признат за виновен и в това, на 09.07.2005 г., около 02,30 ч., на около 3 км край [населено място], до „Б. ч.“, в съучастие като съизвършител с О. Х. С., О. И. Х., А. И. Х. и К. К. Н. участвал в осъществяването на принудата, се съвкупил с ненавършилата 14 години Х. М. Х., като я принудил към това със сила и заплашване, изнасилването е извършено от повече от две лица и представлява особено тежък случай, поради което и на основание чл.152 ал.4 т.1 и т.4 вр.ал.3 т.1 вр.ал.1 т.2 вр.чл.20 ал.2 и чл.54 от НК е осъден на „лишаване от свобода“ за срок от 5 /пет/ години.

На основание чл.23 от НК на подсъдимият И. А. А. било наложено едно общо наказание в размер на 5 /пет/ години „лишаване от свобода“, което да изтърпи при първоначален „строг“ режим в затвор.

С присъдата си по НОХД № 34/2008 г. ОС – гр. Бургас признал подсъдимия О. И. Х. за виновен в това, че на 09.07.2005 г., около 02,30 ч., на около 3 км край [населено място], до „Б. ч.“, в съучастие като съизвършител с О. Х. С., И. А. А., А. И. Х. и К. К. Н. извършил действия – орално сношение с цел да възбуди и удовлетвори полово желание без съвкупление по отношение на ненавършилата 14 години Х. М. Х., извършвайки това със сила и заплашване, като блудството е извършено от повече от две лица и представлява особено тежък случай, поради което и на основание чл.149 ал.4 вр.ал.3 вр.ал.2 вр.ал.1 вр.чл.20 ал.2 и чл.54 от НК го осъдил на „лишаване от свобода“ за срок от 5 /пет/ години, което да изтърпи при първоначален „строг“ режим в затвор.

Със същата присъда Бургаският ОС признал подсъдимия О. И. Х. за невиновен в това, че на 09.07.2005 г., около 02,30 ч., на около 3 км край [населено място], до „Б. ч.“, в съучастие като съизвършител с О. Х. С., И. А. А., А. И. Х. и К. К. Н. участвал в осъществяването на принудата, се съвкупил с ненавършилата 14 години Х. М. Х., като я принудил към това със сила и заплашване, изнасилването е извършено от повече от две лица и представлява особено тежък случай, поради което и на основание чл.304 от НПК го оправдал по повдигнатото му обвинение за престъпление по чл.152 ал.4 т.1 и т.4 вр.ал.3 т.1 вр.ал.1 т.2 вр.чл.20 ал.2 от НК.

С цитираната присъда № 233 от 23.12.2014 г. по НОХД № 34/2008 г. БОС е признал подсъдимия А. И. Х. за виновен в това, че на 09.07.2005 г., около 02,30 ч., на около 3 км край [населено място], до „Б. ч.“, в съучастие като съизвършител с О. Х. С., И. А. А., О. И. Х. и К. К. Н. извършил действия с цел да възбуди и удовлетвори полово желание без съвкупление с ненавършилата 14 години Х. М. Х., като употребил сила и заплашване, блудството е извършено от повече от две лица и представлява особено тежък случай, поради което и на основание чл.149 ал.4 вр.ал.3 вр.ал.2 вр.ал.1 вр.чл.20 ал.2 и чл.54 от НК го осъдил на „лишаване от свобода“ за срок от 5 /пет/ години.

Със същата присъда съдът признал подсъдимия А. И. Х. за виновен в това, че на 09.07.2005 г., около 02,30 ч., на около 3 км край [населено място], до „Б. ч.“, в съучастие като съизвършител с О. Х. С., И. А. А., О. И. Х. и К. К. Н. направил опит да се съвкупи с ненавършилата 14 години Х. М. Х., като употребил за това сила и заплашване, изнасилването е извършено от повече от две лица и представлява особено тежък случай, поради което и на основание чл.152 ал.4 т.1 и т.4 вр.ал.3 т.1 вр.ал.1 т.2 вр.чл.20 ал.2 вр.чл.18 и чл.54 от НК го осъдил на „лишаване от свобода“ за срок от 5 /пет/ години, като го оправдал по обвинението за довършено престъпление по чл.152 от НК.

На основание чл.23 от НК съдът наложил на подсъдимия А. И. Х. едно общо наказание „лишаване от свобода“ за срок от 5 /пет/ години, което да изтърпи при първоначален „строг“ режим в затвор.

С присъдата си по НОХД № 34/2008 г. Бургаският ОС признал подсъдимия К. К. Н. за виновен в това, че на 09.07.2005 г., около 02,30 ч., на около 3 км край [населено място], до „Б. ч.“, в съучастие като съизвършител с О. Х. С., И. А. А., О. И. Х. и А. И. Х. извършил действия – орално сношение с цел да възбуди и удовлетвори полово желание без съвкупление по отношение на ненавършилата 14 години Х. М. Х., като употребил за това сила и заплашване, блудството е извършено от повече от две лица и представлява особено тежък случай, поради което и на основание чл.149 ал.4 вр.ал.3 вр.ал.2 вр.ал.1 вр.чл.20 ал.2 и чл.54 от НК го осъдил на „лишаване от свобода“ за срок от 3 /три/ години.

Със същата присъда подсъдимият К. К. Н. бил признат за виновен и в това, че на 09.07.2005 г., около 02,30 ч., на около 3 км край [населено място], до „Б. ч.“, в съучастие като съизвършител с О. Х. С., И. А. А., О. И. Х. и А. И. Х. участвал в осъществяването на принудата, се съвкупил с ненавършилата 14 години Х. М. Х., като я принудил към това със сила и заплашване, изнасилването е извършено от повече от две лица и представлява особено тежък случай, поради което и на основание чл.152 ал.4 т.1 и т.4 вр.ал.3 т.1 вр.ал.1 т.2 вр.чл.20 ал.2 и чл.54 от НК бил осъден на „лишаване от свобода“ за срок от 5 /пет/ години.

На основание чл.23 от НК на подсъдимия К. К. Н. било наложено едно общо наказание „лишаване от свобода“ в размер на 5 /пет/ години, което да изтърпи при първоначален „строг“ режим в затвор.

Подсъдимите О. Х. С., И. А. А., О. И. Х. А. И. Х. и К. К. Н. били осъдени да заплатят в полза на Х. М. Х. сумата от 50 000 /петдесет хиляди/ лева обезщетение за неимуществени вреди, причинени й от непозволено увреждане, като предявеният граждански иск в останалата му част до пълния размер от 100 000 /сто хиляди/ лева бил отхвърлен.

Съдът се произнесъл по държавната такса върху уважената част от гражданския иск и разноските по делото, които възложил в тежест на подсъдимите.

По протест от ОП Бургас, по жалби от подсъдимите О. С., И. А., О. Х., А. Х. и К. Н., както и по жалба от частния обвинител Х. Х. било образувано ВНОХД № 137/2015 г. по описа на Апелативен съд гр. Бургас, който с решение № 140 от 19.10.2015 г. отменил изцяло присъда № 233 от 23.12.2014 г., постановена по НОХД № 34/2008 г. по описа на ОС – гр. Бургас и върнал делото за ново разглеждане от първоинстанционния съд.

При повторното разглеждане било образувано НОХД № 1073/2015 г. по описа на Бургаския ОС, който с присъдата по делото № 20 от 10.02.2016 г. признал подсъдимите О. Х. С., И. А. А., О. И. Х., А. И. Х. и К. К. Н. за виновни в това, че:

1. На 09.07.2005 г., около 02,30 ч., на около 3 км край [населено място], до „Б. ч.“, в съучастие като съизвършител извършили действия с цел да възбудят и удовлетворят полово желание без съвкупление – орални сношения с ненавършилата 14 годишна възраст Х. М. Х., като блудството е извършено чрез употреба на сила и заплашване, извършено е от повече от две лица и представлява особено тежък случай, поради което и на основание чл.149 ал.4 т.1 вр.ал.3 (в редакция ДВ бр.62/1997 г., понастоящем ал.5 т.4) вр.ал.2 вр.ал.1 вр.чл.20 ал.2 и чл.54 от НК им наложил наказания както следва:

- на подсъдимия О. Х. С. – 5 /пет/ години „лишаване от свобода“;

- на подсъдимия И. А. А. – 3 /три/ години „лишаване от свобода“, като го признал за невинен и оправдал за това да е извършил анално сношение с Х. Х.;

- на подсъдимия О. И. Х. – 4 /четири/ години „лишаване от свобода“;

- на подсъдимия А. И. Х. – 3 /три/ години „лишаване от свобода“;

- на подсъдимия К. К. Н. – 5 /пет/ години „лишаване от свобода“;

2. На 09.07.2005 г. около 02,30 ч., на около 3 км край [населено място], до „Б. ч.“, в съучастие като съизвършител се съвкупили с ненавършилата 14 години Х. М. Х., като я принудили към това със сила и заплашване, деянието е извършено от повече от две лица и представлява особено тежък случай, поради което и на основание чл.152 ал.4 т.1 и т.4 вр.ал.3 т.1 вр.ал.1 т.2 вр.чл.20 ал.2 и чл.54 от НК им наложил наказания както следва:

- на подсъдимия О. Х. С. – 12 /дванадесет/ години „лишаване от свобода“;

- на подсъдимия И. А. А. – 11 /единадесет/ години „лишаване от свобода“;

- на подсъдимия О. И. Х. – 10 /десет/ години „лишаване от свобода“;

- на подсъдимия А. И. Х. – 10 /десет/ години „лишаване от свобода“;

- на подсъдимия К. К. Н. – 12 /дванадесет/ години „лишаване от свобода“.

На основание чл.23 ал.1 от НК ОС – [населено място] наложил на всеки един от подсъдимите общо наказание за извършените от него престъпления както следва:

- на подсъдимия О. Х. С. – 12 /дванадесет/ години „лишаване от свобода“, което да изтърпи при първоначален „строг“ режим в затвор на основание чл.61 т.2 вр.чл.60 ал.1 от ЗИНЗС;

- на подсъдимия И. А. А. – 11 /единадесет/ години „лишаване от свобода“, което да изтърпи при първоначален „строг“ режим в затвор на основание чл.61 т.2 вр.чл.60 ал.1 от ЗИНЗС ;

- на подсъдимия О. И. Х. – 10 /десет/ години „лишаване от свобода“, което да изтърпи при първоначален „строг“ режим в затвор на основание чл.61 т.2 вр.чл.60 ал.1 от ЗИНЗС;

- на подсъдимия А. И. Х. – 10 /десет/ години „лишаване от свобода“, което да изтърпи при първоначален „строг“ режим в затвор на основание чл.61 т.2 вр.чл.60 ал.1 от ЗИНЗС;

- на подсъдимия К. К. Н. – 12 /дванадесет/ години „лишаване от свобода“, което да изтърпи при първоначален „строг“ режим в затвор на основание чл.61 т.2 вр.чл.60 ал.1 от ЗИНЗС.

На основание чл.59 от НК съдът е приспаднал на всеки един от подсъдимите времето, през което е бил задържан.

На основание чл.68 ал.1 от НК по отношение на подсъдимия И. А. А. било приведено в изпълнение наказанието „лишаване от свобода“ за срок от 3 /три/ месеца, наложено му с влязла в сила на 29.04.2004 г. присъда по НОХД № 114/2004 г. на РС – гр. Айтос, което на основание чл.61 т.2 вр.чл.60 ал.1 от ЗИНЗС да изтърпи при първоначален „строг“ режим в затвор.

Петимата подсъдими били осъдени да заплатят солидарно на Х. М. Х. обезщетение за претърпени неимуществени вреди в размер на 30 000 /тридесет хиляди/ лева от непозволеното увреждане вследствие на престъплението по чл.152 ал.4 т.1 и т.4 вр.ал.3 т.1 вр.ал.1 т.2 вр.чл.20 ал.2 от НК, ведно със законната лихва върху тази сума, считано от датата на деянието – 09.07.2005 г. до окончателното й изплащане, като за разликата над 30 000 лв. до пълния размер от 75 000 лв. гражданският иск бил отхвърлен.

Подсъдимите били осъдени да заплатят солидарно на Х. М. Х. обезщетение за претърпени неимуществени вреди в размер на 15 000 /петнадесет хиляди/ лева от непозволеното увреждане вследствие на престъплението по чл.149 ал.4 т.1 вр.ал.3 (в редакция ДВ бр.62/1997 г., понастоящем ал.5 т.4) вр.ал.2 вр.ал.1 вр.чл.20 ал.2 от НК, ведно със законната лихва върху тази сума, считано от датата на деянието – 09.07.2005 г. до окончателното й изплащане, като за разликата над 15 000 лв. до пълния размер от 25 000 лв. гражданският иск бил отхвърлен.

С присъдата си Бургаският ОС се произнесъл по веществените доказателства, държавната такса върху уважените граждански искове и разноските по делото, които възложил в тежест на подсъдимите, включително и тези на частния обвинител Х..

По жалби от подсъдимите било образувано ВНОХД № 112/2016 г. по описа на Апелативен съд гр. Бургас, който с решение № 130 от 17.09.2016 г. на основание чл.337 ал.1 т.1 вр.чл.334 т.3 от НПК изменил присъдата на окръжния съд като:

- намалил наложените на подсъдимите наказания за престъплението по чл.149 ал.4 т.1 вр.ал.3 (в редакция ДВ бр.62/1997 г.) вр.ал.2 вр.ал.1 вр.чл.20 ал.2 и чл.54 от НК както следва: на подсъдимите О. Х. С. и К. К. Н. – на по 6 /шест/ години „лишаване от свобода“; на подсъдимите И. А. А., О. И. Х. и А. И. Х. – на по 4 /четири/ години „лишаване от свобода“;

- намалил наложените на подсъдимите наказания за престъплението по чл.152 ал.4 т.1 и т.4 вр.ал.3 т.1 вр.ал.1 т.2 вр.чл.20 ал.2 и чл.54 от НК както следва: на подсъдимите О. Х. С. и К. К. Н. – на по 8 /осем/ години „лишаване от свобода“; на подсъдимия И. А. А. – на 7 /седем/ години и 4 /четири/ месеца „лишаване от свобода“; на подсъдимите О. И. Х. и А. И. Х. – на по 6 /шест/ години и 8 /осем/ месеца „лишаване от свобода“;

- намалил и наложените на подсъдимите общи наказания на основание чл.23 ал.1 от НК както следва: на подсъдимите О. Х. С. и К. К. Н. – на по 8 /осем/ години „лишаване от свобода“; на подсъдимия И. А. А. – на 7 /седем/ години и 4 /четири/ месеца „лишаване от свобода“; на подсъдимите О. И. Х. и А. И. Х. – на по 6 /шест/ години и 8 /осем/ месеца „лишаване от свобода“.

В останалата част присъдата на ОС – гр. Бургас по НОХД № 1073/2015 г. била потвърдена.

Решението на Бургаския АС било подписано с особено мнение от съдията – докладчик, който е изразил становище за основателност на алтернативното искане на защитниците на всички подсъдими за определяне на наказанията по правилата на чл.55 ал.1 т.1 от НК. Този извод е аргументиран с оценката на неразумно дългият срок на наказателното производство срещу тях като смекчаващо отговорността им обстоятелство с изключителна тежест, предвид което и най-лекото предвидено в закона наказание за престъпленията по чл.149 и чл.152 от НК се явяват прекомерно тежки за всеки един от петимата подсъдими. Съдията – докладчик е посочил конкретни размери на наказанията, които според него е следвало да бъдат наложени на подсъдимите:

- за престъплението по чл.149 ал.4 т.1 вр.ал.3 (в редакция ДВ бр.62/1997 г.) вр.ал.2 вр.ал.1 вр.чл.20 ал.2 от НК: на подсъдимите О. Х. С. и К. К. Н. – по 2 /две/ години и 6 /шест/ месеца „лишаване от свобода“; на подсъдимия И. А. А. – 2 /две/ години „лишаване от свобода“; на подсъдимите О. И. Х. и А. И. Х. – по 1 /една/ години и 10 /десет/ месеца „лишаване от свобода“;

- за престъплението по чл.152 ал.4 т.1 и т.4 вр.ал.3 т.1 вр.ал.1 т.2 вр.чл.20 ал.2 от НК: на подсъдимите О. Х. С. и К. К. Н. – по 6 /шест/ години „лишаване от свобода“; на подсъдимия И. А. А. – 5 /пет/ години „лишаване от свобода“; на подсъдимите О. И. Х. и А. И. Х. – по 4 /четири/ години „лишаване от свобода“;

- общите наказания по чл.23 ал.1 от НК на подсъдимите според съдията-докладчик би следвало да са: по 6 /шест/ години „лишаване от свобода“ за подсъдимите О. С. и К. Н.; 5 /пет/ години „лишаване от свобода“ за подсъдимия И. А. А.; и по 4 /четири/ години „лишаване от свобода“ за подсъдимите О. И. Х. и А. И. Х., като за последните двама по аргумент от разпоредбите на чл.59 и чл.61 т.2 от ЗИНЗС е предложено да се определи първоначален „общ“ режим за изтърпяване на наказанието в затвор или затворническо общежитие от закрит тип.

Касационният протест, касационните жалби на подсъдимите О. Х. С., К. К. Н. и И. А. А., както и на частния обвинител Х. М. Х., депозирани чрез защитниците и повереника им са допустими – подадени са от процесуално легитимирани страни по чл.349 ал.2 и ал.3 вр.ал.1 вр.чл.253 т.1, т.2 и т.3 от НПК в законоустановения от чл.350 ал.2 от НПК срок срещу акт, подлежащ на касационна проверка съгласно чл.346 т.1 от НПК.

Разгледани по същество, касационният протест и касационната жалба на частния обвинител са основателни, а касационните жалби на подсъдимите О. Х. С., К. К. Н. и И. А. А. са частично основателни.

I. По жалбите на подсъдимите О. Х. С., И. А. А. и К. К. Н..

Настоящият съдебен състав намира, че най-напред следва да разгледа оплакванията, съдържащи се в жалбите на подсъдимите, тъй като те се основават на всички касационни основания и засягат съществено качеството на наказателното производство срещу тях, поради което резултатът от проверката на твърденията им би имал съществено значение за изхода на делото.

В този смисъл най-напред следва да бъдат обсъдени възраженията за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, които значително се припокриват в жалбите на тримата подсъдими. Това позволява едновременното им разглеждане, независимо от самостоятелните аргументи в някои от тях, на които настоящият съдебен състав ще отдели необходимото внимание.

На първо място следва да бъде обсъдено възражението, изтъкнато от защитниците на подсъдимите К. Н. и И. А. за това, че обвинителният акт, въз основа на който е образувано съдебното производство не отговаря на изискванията на НПК и стандартите, въведени с ТР № 2/2002 г. на ОСНК на ВКС. Твърди се, че в него са допуснати празноти във връзка с действията, ролята и участието на подсъдимия Н. в осъществяването както на обективните, така и на субективните признаци на вменените му две престъпни деяния, а по отношение на подсъдимия А. липсата на конкретика относно действията /телодвижения/ или бездействията, в които се е изразило участието му в общата дейност при сломяване съпротивата на пострадалата е довела до това, че и сега, 12 години след деянието същият е в неведение относно приноса си в осъществяване на инкриминираните му две деяния.

Това възражение е правено последователно пред всички съдебни състави, разглеждали делото до момента на първа и въззивна инстанции, които са му дали изчерпателни и законосъобразни отговори, с които настоящият касационен състав изцяло се съгласява и не намира за необходимо да ги преповтаря в подробности. Единственото на което следва отново да се обърне внимание е, че съгласно ТР № 2 от 2002 г. на ОСНК на ВКС „…главното предназначение на обвинителния акт е да формулира така обвинението, че да определи предмета на доказване от гледна точка на извършеното престъпление и участието на обвиняемия в него и по този начин да постави основните рамки на процеса на доказване и осъществяване правото на защита“ (т.4.2. от ТР 2/2002 г. на ОСНК на ВКС). След като обвинителният акт по настоящото дело отговаря напълно на изискванията на чл.246 от НПК от гледна точка на задължителните реквизити: в обстоятелствената му част са посочени фактите, съставляващи престъпните посегателства спрямо пострадалата Х. Х. по отношение на всеки един от подсъдимите; очертано е участието и ролята им поотделно в двете двуактни престъпления; същите са конкретизирани по време и място на извършването им, изяснен е механизмът на всяко едно от изпълнителните деяния, включително относно действията, чрез които всеки от петимата подсъдими е участвал в принудата спрямо пострадалата и настъпилите в резултат на тях конкретни вредни последици, то възможността им да се защитават в пълен обем е била гарантирана.

Констатациите в хода на съдебното производство за различие в конкретните развратни действия, осъществени от подсъдимия А., не водят до изводи за процесуална неиздържаност на обвинителния акт. Съгласно основните принципи на българския наказателен процес съдебното производство заема централно място в него, а досъдебната фаза има само подготвителен характер (чл.7 от НПК). За това в хода на съдебното следствие, провеждано с активното и с равни права участие на всички страни в процеса, гарантиращо пълното разгръщане на състезателния му характер, може да се стигне до изясняване на нови обстоятелства, касаещи обективните и субективни признаци на съставите на инкриминираните по делото престъпления. Тъкмо това се е случило и по настоящото дело с оглед конкретния принос на подсъдимия А. в извършване на престъпленията, предвид което той е оправдан за това да е извършил спрямо пострадалата Х. блудствени действия, изразяващи се в „анално сношение“. Този резултат е израз на гарантираното от закона право на защита на подсъдимите лица и прецизното му прилагане от решаващите съдебни органи, а не на пороци в обвинителния акт, допуснати от прокурора и неотстранени от съда.

Що се отнася до подсъдимия Н., твърденията за липса в обвинителния акт на конкретика относно действията, с които е осъществил съставите на инкриминираните му престъпления, са в противоречие с неговото съдържание. На страници 3 и 4 от обвинителния акт съвсем ясно е проследено участието на този подсъдим в осъществяване на принудата от момента на присъединяването му към другите подсъдими с управлявания от него автомобил, отвеждането на пострадалата извън селото на безлюдно място, извършването на първото блудствено действие от негова страна със съзнанието за отправените й пред него заплахи и присъствието на останалите съизвършители в непосредствена близост, призоваването на последните за съдействие при оказаната от Х. съпротива, участието му в насилственото й разсъбличане чрез повдигането й във въздуха и извършената от подсъдимия А. „проверка“ за девствеността й чрез проникване с пръсти във влагалището й, както и извършване на първото насилствено вагинално сношение с нея чрез блъскането й на земята по гръб и насилственото повдигане на краката й. При това подробно описание на фактологията на събитията, в които подсъдимият Н. е пряк участник, твърдението за липса на конкретика в действията му от гледна точка обективната съставомерност на инкриминираните му деяния е меко казано некоректно.

Предвид изложеното, настоящият съдебен състав на ВКС намира това оплакване на касаторите за неоснователно и като такова счита, че следва да бъде оставено без уважение.

Такова е становището на касационната инстанция и по отношение на оплакването, развито от защитника на подсъдимия Н. за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила от първата и въззивната съдебни инстанции по смисъла на чл.348 ал.3 т.1 от НПК, изразило се в нарушение правото на този подсъдим да участва лично в наказателното производство срещу него, тъй като делото е било разгледано в негово отсъствие, без съдилищата да предприемат необходимите мерки за издирването му. В същото време усложнената фактическа обстановка спрямо него, въведена от пострадалата Х., силно е затруднила разкриването на обективната истина, поради което решението на инстанциите по същество да разгледат делото в негово отсъствие е основано на декларативния извод за наличие на законовите предпоставки на чл.269 ал.3 т.1, т.2 и т.4 б.“а“ от НПК, а не на обективния анализ на сложността на делото и необходимостта от личното му участие в процеса.

При проверката във връзка с това оплакване се установи, че К. К. Н. е уведомен за започналото срещу него наказателно производство още на 13.07.2005 г. (на петия ден след извършване на деянието), когато е проведен разпит на уличено лице в присъствието на защитник – адв.В., в рамките на който същият е запознат с всички права, които това процесуално качество му предоставя по силата на НПК. В последствие, с постановление от 22.11.2006 г. на водещия разследването дознател, Н. бил привлечен в качеството на обвиняем за извършени престъпления по чл.149 ал.4 вр.ал.3 вр.ал.2 вр.ал.1 вр.чл.20 ал.2 от НК и по чл.152 ал.4 т.1 и т.4 вр.ал.3 т.1 вр.ал.1 т.2 вр.чл.20 ал.2 от НК, като отново е запознат с пълния обем права на обвиняемото лице по НПК в присъствието на защитника му. С протокол от 28.11.2006 г. на обвиняемия Н. и защитника му – адв.В. били предявени материалите по делото, като същите не са отправили искания за допълнителни следствени действия, не са имали бележки и възражения. След проведено допълнително разследване, окончателното предявяване на материалите по делото на Н. и неговия защитник – адв.В. е било с протокол от 06.08.2007 г., когато също не са били направени искания, бележки и възражения по начина на водене на разследването. Последвало внасяне на делото в съда с обвинителен акт, който бил връчен на К. Н. на 12.03.2008 г. ведно с призовка за явяване в съдебно заседание по НОХД № 34/2008 г. по описа на ОС – гр. Бургас в качеството му на подсъдим. За първи път ход на делото бил даден в съдебното заседание на 02.11.2009 г., когато подсъдимият Н. е декларирал, че е получил своевременно препис от обвинителния акт, че не се признава за виновен и отказва да дава обяснения. В последствие, поради влошено здравословно състояние на член от съдебния състав и при спазване принципа за неизменност на съдебния състав, разглеждането на делото започнало отначало на 12.04.2010 г., когато подсъдимият Н. отново е декларирал, че е получил своевременно обвинителния акт, че разбира в какво е обвинен, не се чувства виновен и не желае да дава обяснения. В последствие същият се явявал редовно в съдебните заседания пред първоинстанционния съд до 16.07.2012 г. включително, като в протокола от тази дата е записано, че явилите се лица (в това число и подсъдимия Н.) са редовно призовани за датата на следващото заседание – 08.10.2012 г., за която производството по делото било отложено.

На 08.10.2012 г. подсъдимият Н., редовно призован, не се явил без да сочи уважителни причини, каквито не били известни и на защитника му – адв.В.. Това обстоятелство станало причина за отлагане на делото, поради което било постановено принудителното му довеждане в следващото съдебно заседание. Поради неизпълнение на определението на съда за принудително довеждане на подсъдимия Н. в съдебното заседание на 11.02.2013 г., същото отново било отложено, но мярката му за неотклонение не била изменена в по-тежка поради непълнота в писмо – отговор до съда от кмета на [населено място], в което било отразено, че „К. Н.…по сведение на близките му е извън страната“, но не било ясно от които точно близки на К. Н. била тази информация. Предвид тези данни производството по делото било отново отложено, като били изискани справки от ОДМВР – Бургас за пътувания на К. К. Н. извън пределите на РБългария, както и от служба ГРАО относно местонахождението му. В следващото съдебно заседание на 03.06.2013 г. не се явил нито един от подсъдимите, като не били посочени и уважителни причини за това. От справките за подсъдимия Н. било установено, че същият няколкократно е напускал пределите на страната, отклонил се е от адреса в [населено място], което осуетило изпълнението на определението на съда за принудително довеждане, а отново по данни от кмета на селото, сочещ информация от близките на К. Н., същият бил извън пределите на страната. Тези обстоятелства дали основание на съда да вземе спрямо всички подсъдими мярка за неотклонение „задържане под стража“, както и да постанови издирването им с оглед нейното изпълнение. С писмо от ОДМВР – Бургас, РУП – Руен от 18.06.2013 г. съдът бил уведомен, че подсъдимите О. С., И. А., О. Х. и А. Х. били задържани в изпълнение на взетата им мярка за неотклонение „задържане под стража“ от съда и приведени в Затвора – гр. Бургас. Подсъдимият К. К. Н. не бил установен на известният му адрес, поради което бил обявен за общодържавно издирване с КИЛ № 3493/18.06.2013 г. и телеграма № 32951/24.09.2012 г. на ГДНП (телеграмата е с предхождаща дата, тъй като с КИЛ № 9280/21.09.2012 г. по описа на РУП – Н. К. Н. бил вече обявен за ОДИ във връзка с изпълнение на постановено принудително довеждане в качеството му на обвиняем по ДП № 9077/2012 г. за престъпление по чл.152 ал.1 т.1 от НК). В хода на издирвателните мероприятия били получени сведения от К. Н. К. – баща на подсъдимия Н. (л.767, т.2 от НОХД № 34/2008 г. по описа на БОС) от 10.10.2013 г. за това, че около година по-рано синът му К. Н. изчезнал от дома му и след двадесетина дни се обадил, че се намира в Германия жив и здрав, а по-късно от негови приятели научил, че е във Франция. Това, че от около година К. Н. не живее в дома на баща си потвърждава и сестра му – Н. К. Н. в сведение от 09.12.2013 г. (л.885, т.2 от НОХД № 34/2008 г.). Същата не знаела къде се намира, но предполагала, че е в България.

При тези данни, с оглед съблюдаване правилата по чл.269 от НПК и гарантиране правото на лично участие на подсъдимия Н. във воденото срещу него наказателно производство, делото било отлагано в продължение на около 2 /две/ години, като през този период съдебните и правоохранителни органи са предприели всички законови мерки за издирването му – местно, национално и международно. След получена информация от ОДМВР – Бургас за това, че К. К. Н. бил засечен в Република Франция, на 05.02.2014 г. от ОС – гр. Бургас била издадена Европейска заповед за арест на подсъдимия Н.. Въз основа на искането на българските съдебни власти, подсъдимият бил обявен за международно издирване в Шенгенската информационна система, както и по канала на МОКП – Интерпол, като сведения за хода на издирването са изисквани от съдебните състави, разглеждали делото до момента преди всяко съдебно заседание. Въз основа на искането на българските компетентни органи, К. Н. бил задържан от унгарските гранични власти на 18.02.2017 г. на ГКПП – CSANADPALOTA при гранична проверка на „изход“ с подправени документи и в изпълнение на ЕЗА бил предаден на българските власти на 09.03.2017 г., като след надлежното му конвоиране на територията на РБългария, на 14.03.2017 г. е приет за настаняване в Затвора – гр. Бургас.

Въз основа на изложената фактология на издирването на подсъдимия Н., настоящият съдебен състав намира, че разглеждането на делото в негово отсъствие е осъществено при пълно спазване изискванията на чл.269 от НПК. Преди постановяване провеждането на задочно производство спрямо този подсъдим, всеки един от съдебните състави, разглеждали делото е предприел необходимите мерки за установяване неговото местонахождение. Трайното отсъствие на К. Н. от страната в продължение на 4 години и 6 месеца (от момента на обявяването му за ОДИ през м.септември 2012 г. до предаването му от унгарските власти през м.март 2017 г.) и неизвестното му местоживеене извън пределите на страната е едната от необходимите предпоставки за разглеждане на делото в негово отсъствие. Наред с това наличният по делото доказателствен материал, позволяващ прецизното изясняване фактологията на събитията ведно с категоричния отказ на подсъдимия Н. да дава обяснения в хода на съдебното следствие са дали основание на решаващите съдебни органи да приемат, че неговото отсъствие няма да попречи за разкриване на обективната истина по делото. В този смисъл изводът за наличие предпоставките на чл.269 ал.3 т.1, т.2 и т.4 б.“а“ от НПК за разглеждане на делото в отсъствие на подсъдимия Н. не е декларативен, а законосъобразен и обоснован. Обратното би означавало практически отказ от правосъдие поради липсата на конкретни данни за местонахождението на подсъдимия Н. в продължение на посочения дълъг период и толериране възможностите за шиканиране на процеса с аргументи за защита процесуалните права на подсъдим, демонстрирал по категоричен начин недобросъвестно процесуално поведение. Колкото до аргументите, изложени от защитника му – адв.П. в допълнението към касационната жалба и възпроизведени в съдебното заседание пред ВКС за пропуск на съда да се възползва от законовите механизми по ЗЕЕЗА за издирване на подсъдимия, настоящият съдебен състав счита за необходимо единствено да констатира непознаване материалите по делото от този защитник, без необходимост от допълнителен коментар.

Въз основа на изложеното ВКС намира обсъжданото оплакване на жалбоподателят Н. за неоснователно, поради което същото следва да бъде оставено без уважение.

По-нататък в жалбите на подсъдимите С., А. и К. се акцентира върху пороци в доказателствената дейност на инстанциите по същество, довели до липса на анализ на противоречията в показанията на пострадалата свидетелка Х. Х., заместен с декларативни обяснения за техния произход и като последица – безкритичното поставяне на този източник на доказателства в основата на изводите по същество относно наличието на признаците от обективна и субективна страна на съставите на инкриминираните престъпления. В тази връзка се твърди, че въззивният съд не е изпълнил задълженията си по чл.13, чл.14 и чл.107 ал.3 и ал.5 от НПК като не е осигурил разкриването на обективната истина въз основа на обективно, всестранно и пълно изследване на всички обстоятелства. С оглед на това се твърди, че вътрешното му убеждение е опорочено поради изграждане на изводите по същество единствено въз основа на доказателствата в подкрепа на обвинителната теза и игнориране на всички останали, които ги опровергават.

Във връзка с тези оплаквания на подсъдимите и техните защитници, ВКС осъществи контрол върху процесуалната законосъобразност на доказателствената дейност на въззивната инстанция и правилността на формиране на вътрешното й убеждение. В рамките на този контрол настоящият съдебен състав констатира, че не само тази, но и първата инстанция са изпълнили в пълен обем задълженията си за обективно, всестранно и пълно изследване на обстоятелствата по делото, относими към предмета на доказване в процеса. Доказателствените материали не са анализирани едностранчиво, превратно или в разрез с правилата на формалната логика, а тъкмо обратното – много внимателно и въпреки сериозната отдалеченост на инкриминираните деяния във времето (09.07.2005 г.), благодарение на прецизния анализ на доказателствената съвкупност съдилищата са успели да пресъздадат максимално подробно картината на случилото се и така да дадат отговор на въпроса дали подсъдимите са извършили престъпленията, за които са привлечени да отговарят. Повтарящите се обширни възражения на защитниците на всички подсъдими по отношение доказателствената дейност на инстанциите по фактите се свеждат до несъгласие с оценката, която същите са дали на показанията на пострадалата Х. Х. и приемането им като основен източник на обвинителни доказателства срещу петимата подсъдими относно въпросите за авторството на деянията, участието на всеки един от тях в отделните съставни части на двуактните престъпления, механизма на осъществяването им и квалифициращите признаци на двете престъпления – извършването им от две и повече лица, принудата чрез употреба на сила и заплашване, както и липсата на навършени от пострадалата 14 години.

Настоящият касационен състав изцяло споделя изводите на съдебните състави, разгледали делото по същество относно годността на това гласно доказателствено средство да мотивира крайните осъдителни изводи. Показанията на св. Х. не могат да бъдат оспорени със съображения за субективизъм и заинтересованост, предопределени от процесуалното й качество в процеса. Обстоятелството, че тази свидетелка е пострадала от престъпленията – предмет на настоящото дело не може да служи като аргумент за обосноваване недостоверността на показанията й и за претендиране отхвърлянето им като ненадежден източник на доказателства. То само поставя завишени изисквания към инстанциите по същество за проверката му с оглед изясняване истинността на възпроизведените чрез него факти. В тази връзка касационният съд констатира, че и първата, и въззивната инстанции са подходили прецизно при изясняване установените противоречия в показанията на св.Х., давани в проведените й многобройни разпити (3 на досъдебното производство и 4 в хода на съдебното производство пред три различни състава на окръжния съд), като са изложили убедителни аргументи за тяхното съществуване и отражението, което имат за крайните изводи относно участието на петимата подсъдими в извършване на инкриминираните престъпления.

Тук е мястото да се посочи, че твърденията на защитниците за съществено противоречие между показанията на пострадалата и обективно установените факти чрез съдебно медицинските и биологични експертизи е недостоверно. Развитата от тях теза цели да дискредитира показанията на св.Х., изясняващи упражнената спрямо нея принуда с цел осъществяване на посегателства спрямо половата й неприкосновеност с позоваване на липса на травматични увреждания около половия й орган. Тази теза е несъстоятелна, тъй като пренебрегва останалите увреждания, причинени от подсъдимите на пострадалата, констатирани при освидетелстването й (съдебно медицинско удостоверение № 721/2005 г. от 12.07.2005 г., л.64, т.1 от ДП № 122/2005 г.) и отразени в заключението на съдебно-медицинската експертиза по писмени данни № 342/2005 г., приета по надлежния процесуален ред. Констатираните увреждания – дъговидно охлузване 12х1 см в горната трета на дясната половина на гърба, дребни, косо, напречно и надлъжно разположени охлузвания и драскотини по цялата дясна и част от лявата половина на гърба, отоци по крайниците, получени при протъркване на гърба по неравен терен – всички те причинили й болка и страдание, както и установената прясна дефлорация на 3 часа по часовниковата стрелка, с характеристики, сочещи че отговаря да е получена на твърдяната от нея дата (около 02.00 ч. на 09.07.2005 г.) без данни за стари полови контакти, изцяло подкрепят показанията на пострадалата Х. Х. относно употребеното насилие при извършване на инкриминираните развратни действия спрямо нея. За наличието на обективна съставомерност на престъпленията по чл.149 ал.2 от НК и по чл.152 ал.1 т.2 от НК е достатъчно пострадалото лице да е манифестирало несъгласие с извършваните спрямо него блудствени действия или съвкупление, за осъществяване на които извършителят е прибягнал към принуда (независимо в коя от двете форми – заплаха или сила). В този смисъл липсата на травматични увреждания около половия орган на пострадалата не може да се тълкува в смисъл на доброволно осъществен с нея полов контакт, още повече че поведението й като жертва на полово престъпление е изяснено от комплексната съдебно-психиатрична и психологична експертиза, като такова доминирано от страх и ужас, с основна мотивация да остане жива, което обяснява липсата на активна съпротива при осъществяване на самото съвкупление.

В подкрепа на възпроизведените от св.Х. факти за причинени от нея травматични увреждания на подсъдимите О. Х. и А. Х., предизвикани от упражненото спрямо нея насилие за събличането й чрез вдигането й във въздуха от петимата подсъдими, разкъсване на панталона и бикините й, и проникване с пръсти във влагалището й от подсъдимия А. за „проверка” на девствеността й, предизвикали активната й съпротива, са и заключенията на съдебно-медицинските експертизи по писмени данни № 772/2005 г. и 773/2005 г., приети по надлежния ред. Първата от тях констатира травматични увреждания на подсъдимия О. Х., изразили се в кръвонасядания по ръцете и гърба, получени при прищипване на кожата или удар с твърд тъп предмет с ограничена повърхност и драскотина, вероятно получена при одраскване с нокти. Втората установява кръгловато дъговидно кръвонасядане с диаметър 1,5 см и в кръг около него на разстояние 1 см друго кръгловато, обграждащо първото с ширина 2 см, разположени по гръдния кош вдясно на подсъдимия А. Х., които увреждания е възможно да са получени при захапване на съответния участък, в какъвто смисъл са твърденията на св.Х. Х..

Възпроизведената от пострадалата фактология на принудителните действия спрямо нея непосредствено след напускането на дискотеката и отвеждането й на пусто място извън [населено място] се подкрепя и от показанията на свидетелите А. Ч., И. Х., Г. К., К. Г.. Противоречията в тях са преодолени чрез процесуалните способи по чл.281 ал.1 т.1 и т.2 и ал.4 вр.ал.1 т.1 и т.2 от НК, като решаващите съдилища са изложили аргументирани съображения за това кои от показанията кредитират и защо. От своя страна показанията на свидетелите Ф. М., Ю. Ю., Н. С., Х. М., М. М., С. Я. и З. В. са в унисон с показанията на св.Х. относно авторството на насилието и половите посегателства спрямо нея, както и за причинените й в резултат на тях увреждания – физически и морални.

Всички възражения на подсъдимите и техните защитници относно дадената от съдебните инстанции по същество оценка на показанията на пострадалата свидетелка Х. Х. са били предмет на обсъждане от въззивния съд, който им е дал прецизен и законосъобразен отговор в съдебния си акт, изготвен в съответствие с изискванията на чл.339 ал.2 от НПК, поради което в тази му част изцяло се споделя и от настоящия състав на ВКС.

В контекста на изложеното до тук касационната инстанция не установи и нарушение на материалния закон по смисъла на чл.348 ал.1 т.1 от НПК по отношение на подсъдимите О. С., И. А., О. Х., А. Х. и К. Н.. Установено е, че и петимата подсъдими са взели активно участие в упражнената спрямо пострадалата Х. принуда, подсъдимите О. С., О. Х. и К. Н. са извършили спрямо нея блудствени действия, а последният и подсъдимия А. Х. са се съвкупили против волята й. В рамките на приетите фактически положения законът е приложен правилно, поради което не са налице основания за промяна в приетата от съдилищата правна квалификация на деянията – по чл.149 ал.4 т.1 вр.ал.3 (в редакция ДВ бр.62/1997 г., понастоящем ал.5 т.4) вр.ал.2 вр.ал.1 вр.чл.20 ал.2 от НК и по чл.152 ал.4 т.1 и т.4 вр.ал.3 т.1 вр.ал.1 т.2 вр.чл.20 ал.2 от НК.

В тази връзка като противоречащо на обективно наличната по делото доказателствена съвкупност настоящият съдебен състав оцени искането на защитника на подсъдимия Н. – адв.П. за оправдаването му изцяло за осъществената принуда от негова страна спрямо пострадалата Х., както и за квалифициращите признаци по чл.149 ал.4 т.1 вр.ал.3 (сега ал.5 т.4) вр.ал.2 от НК и по чл.152 ал.4 т.4 вр.ал.3 т.1 вр. ал.1 т.2 от НК поради осъществяването им от останалите подсъдими при ексцес на общия умисъл. Аргументите в подкрепа на това искане се основават на твърдението за липса на съзнание у подсъдимия Н. за намерението на останалите подсъдими също да извършат блудствени действия или съвкупление с пострадалата Х., което изключвало наличието на общност на умисъла за извършване на деянията от две и повече лица. По-нататък защитата твърди, че това обстоятелство изключвало и съзнанието у Н. за особената тежест на случая, а в комплекс с тезата за липса на принос от негова страна в упражняване на насилието спрямо пострадалата Х. се обосновава искането за оправдаването му относно квалифициращите признаци на инкриминираните престъпления поради ексцес на умисъла у останалите подсъдими в извършването им.

Тези доводи категорично противоречат на обективно установените по делото фактически обстоятелства въз основа на подробно посочените по-горе доказателствени източници. Участието на подсъдимия Н. в събитията през нощта на 09.07.2005 г., започнало с присъединяването му към групата на останалите подсъдими с управлявания от него лек автомобил с цел отвеждането й далеч от центъра на селото; съдействието му при качването й в него чрез сваляне на седалката, за да бъде „набутана вътре“; откарването й до пусто място на 3 км извън селото; съдействието за изваждането й от колата отново чрез сваляне на седалката; отвеждането й за извършване на първите развратни действия и грубото й бутане на земята, за да му прави „свирка“, държейки й главата; призоваването на останалите подсъдими при оказаната от Х. съпротивата за помощ и участието му заедно с тях при вдигането й във въздуха, държането й в това състояние докато бъде грубо разсъбличана чрез разкъсване на панталона и бикините, както и докато подсъдимият А. я „проверявал” дали е девствена; извършването в последствие на съвкупление с нея независимо от молбите й за помощ да избяга, блъскайки я грубо на земята и вдигайки й насилствено краката, след което се оттеглил, за да изчака останалите да удовлетворят на свой ред сексуалните си желания и като завършек на цялото събитие – качването на останалите обратно в колата и откарването им обратно в селото, са ярка илюстрация за активната роля на подсъдимия Н. не само в осъществената принуда по отношение на пострадалата Х. Х., но и за осъществените от него обективни и субективни признаци на основните и квалифицирани състави на двете инкриминирани му престъпления. Категорично опровергана е и тезата за липса на съзнание у този подсъдим и относно възрастта на св.Х. с оглед изявленията на св.А. Ч., изявленията на самата свидетелка за възрастта й, както и външният й вид към датата на деянията, потвърдена от медицинските документи, сочещи че видимо съответства на възрастта си – 13 години. Така изложените съображения водят до единствения извод за неоснователност на обсъжданите искания на подсъдимия Н. и неговия защитник, поради което същите следва да бъдат оставени без уважение.

Аналогични са изводите и досежно възраженията на останалите подсъдими в същия смисъл, които също не могат да бъдат възприети, доколкото наличната по делото доказателствена съвкупност установява по несъмнен начин всички обективни и субективни признаци на престъпленията, за които са привлечени да отговарят. Оплакванията на подсъдимия И. А. за противоречивите показания на св.Х. за вида сношение, осъществено от него – сочейки най-напред „анално“, а в последствие „вагинално“, придружени с искане във връзка с това за пълното му оправдаване, са напълно неоснователни. Грешката в оценката на пострадалата Х. Х. в първоначалните й показания, довела до внасяне на неправилно обвинение срещу този подсъдим за вида развратни действия, извършени от него, е преодоляна от първоинстанционния съд чрез оправдаването му за това да е осъществил „анално сношение“, което е възприето от въззивната инстанция, а също и от касационния съд. Независимо от това констатацията за извършено съвкупление от този подсъдим, правилно е оценено като отегчаващо отговорността му обстоятелство при определяне на наказанието за престъплението по чл.152 от НК при осъждането му за участие в упражнената принуда за реализиране на това престъпление в съучастие с останалите подсъдими.

Като основателно касационната инстанция оценява оплакването на всички подсъдими за допуснато процесуално нарушение по чл.337 ал.2 т.1 от НПК при определяне на наказанията им за престъплението по чл.149 от НК предвид практическото им увеличаване при липса на протест от прокурора или жалба от частния обвинител и независимо от изложените мотиви за необходимост от тяхното намаляване с оглед компенсиране неразумно дългия срок на наказателното производство спрямо тях. Доколкото обаче мотивите на въззивната инстанция в частта, относно произнасянето й по оплакванията на подсъдимите за явна несправедливост на наложените им наказания съдържат вътрешни противоречия, непозволяващи да се установи действителната воля на съдебния състав относно конкретните размери на наказания, които следва да бъдат определени, за преодоляване на това процесуално нарушение делото следва да бъде върнато на въззивния съд за ново произнасяне.

II. По протеста на АП – Бургас

Протестът на апелативната прокуратура е в полза на подсъдимите и визира цитираното нарушение на процесуалните правила при определяне на наказанията им в нарушение на разпоредбата на чл.337 ал.2 т.1 от НПК, каквото оплакване се съдържа и в жалбите на подсъдимите С., А. и Н.. По изложените по-горе съображения протестът е основателен и следва да бъде уважен. Както обаче беше вече подчертано, възникналото вътрешно противоречие в тази част от съдебния акт на БАС не позволява да се установи конкретната му воля относно размера на наказанията за това престъпление, които следва да бъдат наложени на подсъдимите, което обуславя необходимостта от отмяна на проверявания съдебен акт и връщане на делото на въззивния съд за отстраняване на допуснатото процесуално нарушение.

III. По жалбата на частния обвинител Х. Х. чрез повереника й – адв.М..

Жалбата е основателна и по двете съдържащи се в нея възражения.

На първо място въззивният съд е допуснал нарушение на материалния закон при определяне на наказанията на петимата подсъдими, прилагайки механизма на компенсация съгласно решението на ЕСПЧ по делото „Димитров и Хъмънов срещу България“. Това е така, защото въпреки изричното деклариране от страна на съдебния състав на въззивния съд за липса на многобройни или изключителни по своя характер смекчаващи отговорността на подсъдимите обстоятелства по смисъла на чл.55 ал.1 т.1 от НК, същият е определил наказания на всеки един от тях под специалния минимум на визираната в закона санкция за престъплението по чл.152 ал.4 т.1 и т.4 вр.ал.3 т.1 вр.ал.1 т.2 вр.чл.20 ал.2 от НК, а във връзка с това и общо, най-тежко наказание по реда на чл.23 ал.1 от НК.

Механизмът за компенсация по цитираното дело на ЕСПЧ предвижда три конкретни изисквания:

- преди всичко съдът следва да признае неспазване на изискването за разумен срок по чл.6 §1 от ЕКПЧ по достатъчно ясен начин.

- на второ място, след като признае допуснатото нарушение на чл.6 §1 от Конвенцията, съдът трябва да предостави обезщетение на подсъдимите, като намали присъдата по изричен и измерим начин.

- възможността да се иска такова намаляване, трябва да бъде третирана като право на подсъдимите лица, а не израз на добра воля на решаващия съдебен орган.

В същото време така възприетият от ЕСПЧ механизъм не налага на националните съдилища императивно да намаляват наказанията на подсъдимите като компенсация за неразумно дълъг срок на наказателното производство, а изисква излагане на мотивирано становище от решаващите съдебни инстанции за наличието или липсата на предпоставки за определяне на такава компенсация, съобразено с обществения интерес и засегнатите права на обвиняемото (подсъдимо) лице в случай на неоправдано забавяне на процеса. Наред с това този механизъм не представлява самостоятелно основание за определяне на наказание под най-ниския предел на предвидената в българския наказателен закон санкция, поради което с решението си БАС е нарушил материалния закон.

В конкретния случай настоящият състав на ВКС намира, че при определяне на компенсацията, която подсъдимите следва да получат предвид неразумно дългият срок на наказателното производство срещу тях, Бургаският апелативен съд не само е допуснал нарушение на материалния закон, но е проявил и неоправдано висока степен на снизхождение спрямо подсъдимите, несъобразена с тежестта на извършеното от тях престъпление, степента на засегнатите обществени отношение – обект на престъпленията по чл.149 и чл.152 от НК и конкретните вредни последици за пострадалото от престъпленията лице. В този смисъл и независимо от декларираното чрез повереника на частния обвинител Х. Х. – адв.М. нежелание за връщане на делото, необходимостта от отстраняване нарушението на материалния закон при определяне на наказанията на подсъдимите и оценката на касационния съдебен състав за тяхното несправедливо прекомерно занижаване обуславят необходимостта от отмяна на въззивното решение и връщане на делото на АС – гр. Бургас за ново разглеждане.

Предвид изхода на делото, настоящият състав на ВКС счита, че не следва да се произнася по оплакванията на подсъдимите по гражданския иск и направеното искане за присъждане на разноски в полза на частния обвинител.

Водим от изложените аргументи и на основание чл.354 ал.3 т.1 и т.2 от НПК, Върховният касационен съд, второ наказателно отделение,

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ решение № 130 от 17.09.2016 г., постановено по ВНОХД № 112/2016 г. по описа на Бургаския апелативен съд, наказателно отделение.

ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на АС – гр. Бургас.

Решението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ:1.

2.