Р Е Ш Е Н И Е

№ 78

гр. София, 24 юли 2017 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Наказателна Колегия, трето наказателно отделение, в публичното съдебно заседание на осемнадесети април, две хиляди и седемнадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Красимир Шекерджиев

ЧЛЕНОВЕ: Лада Паунова

Красимира Медарова

при участието на секретаря Невена Пелова и прокурора Ивайло Симов, като разгледа докладваното от съдия Шекерджиев КНД №358 по описа за 2017 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството пред ВКС е образувано по касационен протест на прокурор при Апелативна прокуратура- гр.Велико Търново и касационна жалба от подсъдимия Д. П. Д. срещу решение №21 от 16.02.2017 г., постановено по ВНОХД №306/2016 г., по описа на Апелативен съд- гр.Велико Търново.

С присъда №55, постановена на 24.11.2015 г. по НОХД №24/2015 г. по описа на Окръжен съд- гр.Габрово, подсъдимият Д. е признат за виновен в това, че от началото на 2008 г. до месец април 2014 г. в [населено място], без съответно разрешение, извършвал по занятие банкови сделки, за които се изисква такова разрешение и получил значителни неправомерни доходи в размер общо на 15 028, 32 лева, като на основание чл.252, ал.2, във вр. с ал.1 НК са му наложени наказания „лишаване от свобода“ са срок от пет години, което е следвало да бъде изтърпяно при първоначален „общ“ режим, „глоба“ в размер на 5 000 лева и конфискация на част от имуществото- леки автомобили „О. А.“ с ДК [рег.номер на МПС] , „Х.“с ДК [рег.номер на МПС] и туристическо ремарке с ДК [рег.номер на МПС] .

С присъдата подсъдимият е признат за невиновен по обвинението да е причинил значителни имуществени вреди на М. С. И. и го е оправдал по обвинението да е осъществил престъпление по чл.252 НК по отношение на тази пострадала, както и по обвинението да е причинил значителни имуществени вреди за разликата от 15 028, 32 лева до 21 080, 78 лева.

С присъдата подсъдимият е осъден да заплати разноски по водене на делото в размер на 170 лева.

С въззивно решение №21 от 16.02.2017 г., постановено по ВНОХД №306/2016 г., по описа на Апелативен съд- гр.Велико Търново първоинстанционната присъда е изменена, като осъщественото от подсъдимия инкриминирано деяние е преквалифицирано от чл.252, ал.2 в такова по чл.252, ал.1 НК, подсъдимият е оправдан по обвинението да е отпуснал заеми на Р. К., по обвинението да е причинил значителни имуществени вреди от платени лихви на Р. К., М. И., Й. Б., В. Р. и В. Ч. на обща стойност 15 028, 32 лева и по обвинението да е осъществил престъпление по чл.252, ал.2 НК.

С въззивното решение е намалено наложеното на подсъдимия Д. наказание „лишаване от свобода“ от пет на три години, като на основание чл.66, ал.1 НК е отложено изпълнението му за срок от пет години, считано от влизане на присъдата в сила. Отменена е присъдата, в частта, с която на подсъдимия е наложено наказание „глоба“ в размер на 5000 лева и е потвърдена присъдата в останалата й част.

В касационния протест са посочени всички касационни основания.

Поддържа се, че въззивният съд е направил непълен и неверен анализ на доказателствените източници, като не е обсъдил правилно показанията на свидетелката К.. Погрешно е преценил, че подписания от нея запис на заповед от 26.12.2008 г. не обосновава дължими задължения и за лихва върху отпуснати преди това заеми, като не е приел, че това писмено доказателство установява извършване на инкриминираната дейност и в очертания от обвинението период- след началото на 2008 г.

Твърди се, че въз основа на показанията на свидетелката съдът неправилно е приел, че за постановяване на осъдителна присъда по обвинението за предоставяне на заеми на К. е следвало да бъде изменено обвинението, като бъде посочен нов период на извършване на инкриминираните деяния.

В касационния протест се поддържа, че съдът не е отчел правната природа на престъплението по чл.252, ал.1 НК, като погрешно не е приел, че то се осъществява с извършването на поне три сделки, като всяко едно деяние само по себе си не покрива признаците на престъплението. Твърди се, че след като престъплението е на системно извършване, то за съда е било възможно и при липса на изменение на обвинението по отношение на обсъдените кредити, получени от К., да приеме, че то е осъществено и в посочения в обвинителния акт период (след началото на 2008 г.), като съобрази, че лихви по тези кредити са отразени в записа на заповед от 26.12.2008 г.

В протеста е посочено, че с оправдаването на подсъдимия за тези кредити и по обвинението да е осъществил престъплението при наличието на квалифициращия признак по чл.252, ал.2 НК въззивният съд е допуснал нарушение на материалния закон.

Въззивното решение се атакува и в частта за наложеното наказание, като се твърди, че съдът е ценил единствено смекчаващите отговорността на подсъдимия обстоятелства, а е пренебрегнал това, че с престъплението Д. е засегнал обществените отношения в сферата на образованието (сам работещ в тази сфера), като е дискредитирал лицата, които упражняват тази дейност.

Поддържа се, че с намаляването на наложеното наказание не са отчетени целите на генералната превенция, а с приложението на чл.66, ал.1 НК е поставило в опасност превъзпитанието на Д..

На тези основания се предлага постановения въззивен съдебен акт да бъде отменен, а делото върнато за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд.

В касационната жалба се сочат всички касационни основания.

Твърди се, че е допуснато съществено нарушение на процесуални правила като неправилно са анализирани доказателствата. Поддържа се, че въззивният съд не е отчел това, че всички свидетели, получили заеми от Д. са потърсили сами контакт с него и са го помолили за услуга. Оспорват се и изводите на съда за това, че при даването на тези заеми е уговаряна лихва- обстоятелство, което се опровергава от приложените по делото записи на заповед, в които е вписана единствено главницата.

Като съществено процесуално нарушение се сочи и това, че обвинението е непълно, тъй като в обвинителния акт не са посочени нарушените разпоредби, към които препраща нормата на чл.252, ал.2 НК.Този недостатък е довел до невъзможност да се разбере какво е конкретното обвинение, което е нарушило на правото на защита на Д..

Поддържа се, че в постановения въззивен съдебен акт липсва пълен анализ на доказателствените източници, като не може да бъде проверено по какъв начин са установени фактите по делото и на какво почива съдийското вътрешно убеждение.

Оспорват се изводите на въззивния съд за това, че осъществените от подсъдимия действия представляват банкова дейност, като се моли да бъде отчетено това, че изрично разрешение за такава дейност се изисква единствено за извършвано по занятие публично привличане на влогове или други възстановими средства, приемане на ценности на депозит или осъществяване на дейност като депозитарна или попечителска институция.

С касационната жалба са направени оплаквания и за отмерените наказания, като се поддържа, че те са явно несправедливи и не е съобразени с тежестта на извършеното престъпление. Поддържа се, че наказанието „лишаване от свобода“ е следвало да бъде редуцирано в много по- голяма степен след като въззивният съд е оправдал подсъдимия по квалифицирания състав на чл.252, ал.2 НК.

Моли се да бъде отменено и наложеното наказание „конфискация“, като се твърди, че то е прекомерно тежко и не съответства на ниската степен на обществена опасност на деянието и дееца.

На тези основания се предлага въззивното съдебно решение да бъде отменено, а делото върнато за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд или това решение да бъде изменено, като бъде намален размера на наложеното наказание и продължителността на определения изпитателен срок.

В касационното съдебно заседание представителят на държавното обвинение поддържа изцяло касационния протест, като възпроизвежда отразените в него оплаквания. Моли въззивното решение да бъде отменено, а делото върнато за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд.

Защитникът поддържа депозираната касационна жалба, като възпроизвежда отразените в нея оплаквания.

Предлага касационния протест да не бъде уважаван, като твърди, че правилно въззивният съд е постановил оправдателна присъда по обвинението за извършване на престъплението по квалифицирания състав на чл.252, ал.2 НК, като е съобразил, че част от инкриминираните заеми са били предоставени извън посечения в обвинителния акт период на извършване на престъплението.

Моли въззивното решение да бъде отменено, като подсъдимият бъде оправдан.

Подсъдимият Д. твърди, че не е нарушил закона и моли да бъде оправдан.

Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните в производството и извърши проверка на въззивния съдебен акт, намери следното:

Касационния протест и касационната жалба са неоснователни.

По оплакването за допуснати съществени нарушения на процесуални правила:

Касационният съд прецени, че предходните съдебни състави са направили пълен и верен анализ на събраните доказателствените материали. Правилно са установили релевантните за изхода на производството факти и законосъобразно са възприели, че съществуват достатъчно доказателства и доказателствени средства, които установяват факта на извършване на престъплението и авторството на подсъдимия Д..

Правилно решаващите съдилища са ценили показанията на свидетелите Н., В., К., които са дали информация, че подсъдимият е давал заеми с лихва на свидетелите И., Б., К., К. и Р., които взели такива заеми от Д.. В подкрепа на показанията им (част от които приобщени по реда на чл.281 НПК) са и приетите по делото като писмени доказателства записи на заповед, където средствата по отделните заеми били вписани или само по номинал (главница) или с включена в тях натрупана лихва.

Касационният съд не възприе оплакването на защитата, че липсват доказателства за уговорена между подсъдимия и получателите на кредитите лихва, доколкото в част от записите на заповед са включени само главницата по съответните вземания. Наличието на лихва се установява от посочените по- горе свидетелски показания, които очертават взаимоотношения между получателите на заемите и подсъдимия, свързани с усвояването на заема и последвало месечно изплащане единствено на лихвите, което обичайно е завършвало с удовлетворяване на подсъдимия или чрез подписване на нов запис на заповед, в който са включени и неизплатените лихви (както е станало при К.) или чрез изплащането им в изпълнително производство, развило се във връзка със съставен запис на заповед с предмет останалата незаплатена главница.

Настоящият съдебен състав намира за необходимо да отбележи, че в наказателния процес не съществуват формални доказателства, респективно всяко релевантно за изхода на делото обстоятелство може да бъде установено с годни доказателствени източници. Няма спор, че показанията на посочените по- горе свидетели, включително тези, дадени на досъдебното производство са такива източници и с тях може да бъдат установявани важни за изхода на производството факти, каквито са уговорени лихви по получените кредити.

Касационният съд не може да възприеме и оплакването, че в постановения въззивен съдебен акт липсват мотиви, като е невъзможно да бъде установено кои са възприетите от съда факти и въз основа на какви доказателства. В решението си съдът е посочил изчерпателно и ясно кои доказателства кредитира и на какво основание. Изследвани са всеки един от инкриминираните кредити, като съдът е съпоставил показанията на свидетелите, дадени на досъдебното и съдебното производство, както помежду им, така и с обясненията на подсъдимия и с писмените доказателства- приетите записи на заповед. Съдът е посочил какво е приел по отношение на размера на всеки кредит, момента на получаването му, уговорената лихва, начина на връщане на задължението (съответно главница и лихва). Постановеното въззивно решение (с обем двадесет и пет страници) съдържа пълен анализ на доказателствата и доказателствените средства и информация за начина на формиране на съдийското убеждение.

Касационният съд прецени, че не може да бъде преценено като съществено нарушение на процесуални правила по смисъла на чл.348, ал.3 НПК това, че в обвинителния акт не са посочени нарушените разпоредби, забраняващи извършването на инкриминираната дейност. Липсата им не прави обвинението неясно. Напротив, подсъдимият Д. и неговият защитник от самото начало са били запознати в детайли с предмета на делото, повдигнатото обвинение, инкриминираните сделки и са се защитавали активно. Това е и основанието касационният съд да прецени, че посочения дефицит в обвинителния акт не е нарушил съществено правото на защита на подсъдимия и не представлява съществено нарушение на процесуални правила, което може да бъде основание за отмяна на постановените съдебни актове.

Ето защо касационният съд прие, че в хода на воденото наказателно производство не са допуснати съществени нарушения на процесуални правила, които да налагат отмяна на постановения въззивен съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд.

По оплакването за неправилно приложение на материалния закон:

По оплакванията на държавното обвинение:

Касационният съд изцяло се солидаризира със становището на въззивния съдебен състав за това, че няма как действия на подсъдимия, осъществени извън посочения в обвинителния акт период (дори да съставляват престъпление) да могат да доведат до носене на завишена наказателна отговорност по квалифицирания състав на чл.252, ал.2 НК.

В хода на производството по несъмнен и категоричен начин е установено, че свидетелката К. е получила двукратно заеми от Д., но това е станало през 2007 г.- извън инкриминирания период. В процеса не е установено дали тя е заплащала уговорените лихви по посочените заеми и какво са представлявали отразените в записа на заповед от 26.12.2008 г. (подписан от същата свидетелка) 13 000 лева. По отношение на тях тя поддържа, че представляват дължими от нея суми от два заема, ведно с дължими от свидетелката К. суми по получен заем и лихви по всички тези вземания в неустановен размер и за неустановен срок. В показанията си К. не може да посочи каква част от тези средства са лихви, по кои заеми и в какъв размер, както и не дава информация какъв е бил размера на лихвите по отделните задължения и дали те са били плащани.

Вярно е, че престъплението по чл.252, ал.1 НК е класическо престъпление на системно извършване, като осъществяването му става чрез системно сключване на сделки от посочения в състава му вид, които в цялост определят една обща престъпна дейност. Въпреки невъзможността това престъпление да бъде квалифицирано във вр. с чл.26, ал.1 НК и това, че същото е единно престъпление, за прокуратурата всякога съществува задължение да посочи времето на извършване на отделните действия на подсъдимия и да очертае периода, през който е осъществявано престъплението. Това е направено с внесения обвинителен акт, като държавното обвинение, независимо че е имало информация за подписаните през 2007 г. от свидетелката К. записи на заповед, е посочило период на извършване на престъплението с начален момент 2008 г.

Обвинителният акт е процесуален документ, който се съставя и внася в съда единствено от прокуратурата, като в него държавното обвинение по своя преценка очертава рамките на обвинението и посочва срещу кого да се води производството и за какво престъпление. В тази своя преценка прокуратурата е независима, като нито съда, нито който и да е друг участник в процеса има правомощия да влияе на волята на държавното обвинение или се намесва в формирането на вътрешното му убеждение. След като прокуратурата е очертала обвинението с начален момент 2008 г. за който и да е съд е невъзможно да излезе извън рамките му, респективно да признае за виновен подсъдимия за извършване на престъпление (или действие, включено в състава на престъплението) преди този период. Напълно неприемливо е отразеното в касационния протест виждане, че съдът е могъл да включи заемите, дадени на свидетелката К. през 2007 г. в присъдата, без да са променени по реда на чл.287 НПК границите на обвинението, като съобрази естеството на престъплението по чл.252 НК. Касационният съд категорично споделя виждането на въззивната инстанция, че няма как да се носи отговорност за действия, осъществени извън посочения от прокуратурата инкриминиран период.

Дори да се приеме тезата на държавното обвинение за неправилно оправдаване на подсъдимия по квалифицирания състав на чл.252, ал.2 НК, поради невключване на дължими лихви за инкриминирания период след началото на 2008 г., следва да се посочи, че вярно въззивният съд е приел, че липсват доказателства, които да установяват размера на тези лихви и тяхното основание. Ето защо правилно са изключени от общото обвинение всички дължими средства (главница и лихви) по заемите, получени от свидетелката Р. К..

Касационният съд констатира допуснато вътрешно противоречие в атакувания въззивен съдебен акт по отношение на формулирания оправдателен диспозитив, тъй като подсъдимият Д. е оправдан за всички, включени в обвинението лихви в размер на 15 028, 32 лева, а в мотивната част на решението (21 стр.) е посочено, че на свидетелите Б., И., Р. и Ч. са причинени общо вреди за 3 700 лева, които очевидно са включени в тази обща сума. Вярно е, че тези средства не са достатъчни за квалифициране на деянието по чл.252, ал.2 НК, но по отношение на същите, съществува неяснота дали съдът ги е приел като вреда от престъплението, предвид оправдаването на Д. и за тях. Тази неяснота не е от естество да компрометира съдебния акт, защото волята на съда по отношение на правната квалификация на осъщественото престъпление е ясна.

По оплакванията на защитата:

Касационният съд изцяло възприе виждането на предходните съдебни състави, че действията на подсъдимия Д. по предоставяне на лихвени кредити осъществяват състава на престъплението по чл.252 НК защото по своята същност предоставянето на такива заеми представлява банкова дейност. В разпоредбата на чл.2 от Закона за кредитните институции (ЗКИ) е посочено, че основната дейност на банката се изразява в публично привличане на влогове или други възстановими средства и предоставяне на кредити. Няма съмнение, че осъществяването на само на една от тези дейности е достатъчно да се прецени, че същото е банкова дейност. Не е вярно, че представянето на лихвени кредити по занятие не е банкова дейност, тъй като в чл.3 от ЗКИ законодателят по изричен начин е посочил, че част от посочените в чл.2 ЗКИ банкови дейности (между които и тази) могат да бъдат осъществявани и от финансови институции, за които има изисквания, посочени в чл.3а ЗКИ.

Подсъдимият Д. е физическо лице и той няма право да предоставя при условията на системно извършване лихвени заеми. Ето защо осъществената от него дейност е съставомерна по чл.252 НК и правилно предходните съдебни състави са ангажирали наказателната му отговорност.

Законосъобразно съдилищата са приели, че Д. е изпълнил състава на престъплението по чл.252, ал.1 НК от обективна страна- като е предоставил повече от три заема с лихва на различни граждани и е осъществил състава на същото престъпление от субективна страна- при форма на вината пряк умисъл, защото е съзнавал естеството на действията си.

Касационният съд не може да възприеме и оплакването, че подсъдимият не следва да носи наказателна отговорност защото не той е инициирал предоставянето на кредитите. Вярно е, че в хода на производството е установено, че всеки един от кредитополучателите е потърсил сам (или чрез познати) контакт с Д., като е инициирал получаването на заемите, но това няма отношение към преценката за съставомерността на извършеното престъпление. За тази преценка има значение дали е даден заем и е уговорена лихва. Инициативата за получаването му и действията на подсъдимия по събирането на задълженията нямат отношение към приложението на материалния закон, а единствено към индивидуализация на наложеното му наказание.

На тези основания касационният съд прие, че въззивният съд е квалифицирал вярно извършените от подсъдимия Д. действия, приложил е правилно материалния закон и постановеният съдебен акт не следва да бъде коригиран.

По оплакването за явна несправедливост на наложеното наказание:

Касационният съд прецени, че правилно при индивидуализацията на наказанията на Д. са ценени като смекчаващи отговорността обстоятелства чистото му съдебно минало, ниската му лична обществена опасност и трудовата му ангажираност.

Правилно като отегчаващо отговорността обстоятелство е ценено това, че той е осъществявал престъпната си дейност на работното си място- в държавна институция, където е работил като директор.

При тези смекчаващи и отегчаващи отговорността обстоятелства правилно наказанията на подсъдимия са определени при превес на смекчаващите, като отмерването на основното наказание в размер на три години „лишаване от свобода“ е съразмерно на обществената опасност на Д. и тази на извършеното от него престъпление.

Правилно изпълнението на това наказание е отложено по реда на чл.66, ал.1 НК, като от една страна са били налице материално правните предпоставки за приложението на този текст, а от друга ефективното изтърпяване на наложеното основно наказание не е необходимо за постигане на целите на чл.36 НК.

Касационният съд прие, че правилно въззивната инстанция е отменила наложеното допълнително наказание „глоба“, тъй като същото не е предвидено за извършено престъпление по чл.252, ал.1 НК.

Правилно е оставена в сила и атакуваната първоинстанционна присъда по отношение на допълнителното наказание „конфискация“.

Не може да бъде удовлетворено искането за отмяна на това наказание, тъй като същото е предвидено в санкционната част на разпоредбата на чл.252, ал.1 НК като допълнително, а не като факултативно и налагането му е задължително.

Касационният съд прецени, че е незаконосъобразно определянето на наказанията на Д. при приложение на чл.55, ал.1, т.1 НК, тъй като липсват и двете кумулативно предвидени предпоставки за това- няма нито многобройни, нито изключителни смекчаващи отговорността обстоятелства, а и предвидените за престъплението по чл.252, ал.1 НК наказания не са не са несъразмерно тежки.

Касационният съд прецени, че отмерените на Д. наказания не са явно несправедливи по смисъла на чл.348, ал.5 НК и евентуалното им намаляване не би гарантирало постигане на целите на чл.36 НК.

Така мотивиран, Върховният касационен съд, Трето наказателно отделение

Р Е Ш И :

ОСТАВЯ В СИЛА решение №21 от 16.02.2017 г., постановено по ВНОХД №306/2016 г., по описа на Апелативен съд- гр.Велико Търново.

Решението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.