№ 196

гр.София, 28.07.2017 г.

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, второ наказателно отделение, в открито съдебно заседание на деветнадесети юни през 2017г. в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: БИСЕР ТРОЯНОВ

ЧЛЕНОВЕ: ГАЛИНА ЗАХАРОВА

МИЛЕНА ПАНЕВА

при участието на секретаря Кристина Павлова и в присъствието на прокурора Антони Лаков разгледа докладваното от съдия Панева касационно наказателно дело № 586 по описа за 2017 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Касационното производство е образувано по жалба на защитника на подсъдимия Д. И. И. срещу решение № 31 от 10.04.2017г. на Бургаския апелативен съд, постановено по ВНОХД № 293/2016г.

В жалбата се поддържа претенция за допуснати нарушения на процесуалния и на материалния закон и явна несправедливост на наложеното наказание. Направено е искане за отмяна на решението и за връщане на делото на първоинстанционния съд. Алтернативно е поискано изменяване на решението коригиране на наложеното на подсъдимия наказание чрез прилагане на правилата по чл. 55, ал. 1 НК.

В съдебното заседание пред настоящия състав защитникът на подсъдимия поддържа жалбата, изложените в нея аргументи и направените искания.

Подсъдимият И. заявява разкаяние за извършеното, акцентира на факта, че своевременно е възстановил сумата и заявява, че не е имал желание да ощетява никого.Моли жалбата да бъде уважена.

Представителят на Върховната касационна прокуратура пледира за оставяне в сила на оспореното съдебно решение.

Настоящият съдебен състав, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите, очертани от чл. 347, ал. 1 НПК, прие за установено следното:

С присъда № 189 от 13.10.2016г., постановена по НОХД № 750/2016г., състав на Бургаския окръжен съд-Наказателно отделение е признал подсъдимия Д. И. И. за виновен в това, че в периода от 19.10.2015г. до 26.10.2015г. в [населено място], при условията на продължавано престъпление използвал платежен инструмент – банкова карта „M.” с № ........, издадена от N. B. на името на М. С., без съгласието на титуляра, като изтеглил сума с общ размер от 5900 лева и направил опит да изтегли общо 4700 лева, поради което и на осн. чл. 249, ал. 1 вр. чл. 26, ал. 1 НК и чл. 54 НК го е осъдил на две години лишаване от свобода и глоба в размер на 11 800 лева. На осн. чл. 66, ал. 1 НК съдът е отложил изпълнението на наказанието, свързано с лишаване от свобода за срок от три години, считано от влизането на присъдата в сила. С оглед изхода на делото и на осн. чл. 189, ал. 3 НПК заплащането на направените по воденето на делото разноски е възложено на подсъдимия. С присъдата е извършено и разпореждане с веществените доказателства по делото.

С оспореното по касационен ред въззивно съдебно решение присъдата и потвърдена .

Жалбата срещу това решение е частично основателна. Неоправдани са съдържащите се в нея възражения за неяснота в обвинителния акт и за липса на мотиви на въззивното решение, класифицирани едновременно като нарушения на материалния закон и като съществени процесуални нарушения.

Твърдението за неяснота в съдържанието на обвинителния акт, лишило подсъдимия от възможност за пълноценна защита е свързано с факта на едновременното посочване в диспозитивната част на този акт на лицата М. С. и Д. И. И. като титуляри на инкриминираната банкова карта. Констатацията за особения начин, по който е формулирано от фактическа страна обвинението в заключителната част на обвинителния акт е вярна, но само частично и не дава основания за отмяна на въззивното решение. Съдилищата са съобразили в необходимата и достатъчна степен правата на подсъдимия и вярно са преценили, че съдържанието на обвинителния акт в двете негови взаимно свързани части не създава пречки пред възможностите на подсъдимия да разбере в какво е обвинен и адекватно да организира защитата си. В принципен план е вярно, че титуляр на банковата карта може да бъде само лицето, което е сключило договора за банкова карта. Това е лицето, което получава персонален идентификационен номер за боравене с нея и чиито данни (напр. имена) и данни, свързани с което (ПИН-код, номер на картата и др.) са записани на информационния носител на тази карта и съставляват нейната персонализация. Поради това по отношение именно и само на това лице картата може да изпълни легитимационната си функция, като има строго личен характер. Титулярът на картата може да предостави на друго лице упражняването на правата, които материализира тя, без това лице да става неин титуляр, какъвто е и настоящия случай. Съдържанието на обвинителния акт не оставя съмнение, че титуляр на инкриминираната банкова карта е лицето, на чието име тя е издадена – М. С., а свид. Д. И. е бил овластен от титуляра с упражняването на правата по тази карта (по силата на издадено му пълномощно). Всичко това е подробно описано в обстоятелствената част на обвинителния акт. А що се касае до диспозитива, в него посочването на Д. И. като титуляр на картата (наред с М. С.), е съпътствано от уточнение, че картата е издадена на името именно на М. С., а И. е упълномощен от нея да ползва платежния инструмент. По този начин е постигната нужната хармония и взаимна обусловеност между двете части на обвинителния акт и яснота на обвинителната претенция. Цялостното участие на подсъдимия и защитника му в производството показва отсъствие на каквито и да е затруднения пред тях по отношение на организацията на защитата, обусловена от коментирания проблем. Нещо повече, в досъдебната фаза подсъдимият изрично е заявил, че разбира обвинението, формулирано в постановлението за привличане като обвиняем по начин, напълно идентичен с този от диспозитива на обвинителния акт.

Аналогичното възражение, което защитникът е направил и пред въззивния съд е получило, макар и лаконичен отговор в оспореното решение (стр. 10), поради което е неоснователно оплакването, че съставът на БАС мълчаливо е отминал този, представен на вниманието му довод.

Доколкото в жалбата се възразява, че във въззивното решение липсва „подробен анализ на всяко едно от доказателствата”, следва да се отбележи, че макар дейността на въззивната инстанция да съчетава правомощията на първостепенния съд при решаването на делата с контролните функции на проверяваща инстанция, тя не е длъжна всякога да излага в документално-словесен вид анализ и оценка на доказателствата и изрично да посочва онези от тях, които ползва като аргумент за обосноваване на всяко едно фактическо установяване, когато пред нея не са направени възражения в тази насока и когато не приема нови фактически положения, различни от приетите от първостепенния съд, както е в настоящия случай. Такова задължение тази инстанция няма щом счита, че първоинстанционният съд качествено се е справил с тази дейност и споделя изложените от него съображения. Достатъчно е от въззивния акт да е ясно видимо, че съдът е изпълнил задължението си да извърши цялостна проверка на правилността на оспорената пред него присъда и волята му да е заявена по достатъчно ясен и убедителен начин, позволяващ проследяване на процеса на формиране на вътрешното му убеждение. Такава именно е настоящата ситуация, поради това нетърпящ укор е подхода на въззивния съд по заявяване по обобщен начин на съгласие с извършения от първостепенния съд анализ на събраните по делото доказателства.

Основателно е възражението за явна несправедливост на наложеното наказание. Съпоставката на спецификите на случая и данните за личността на подсъдимия – от една страна и размера на наложената санкция – от друга показва недвусмислено, че принципът за справедливост на наказанието не е удовлетворително приложен. В принципен план отмерването на наказанието се основава на базови правила, утвърдени в норми, като тези на чл. 35, ал. 3 и чл. 54 НК. Според чл. 35, ал. 3 НК наказанието трябва да е съответно на престъплението. На същия принцип – този на справедливостта е основан и чл. 54 НК. Тези норми определят престъплението като критерий, като мащаб за индивидуализацията на наказателната отговорност. С тези норми съдилищата от предходните инстанции не са се съобразили, отмервайки заслужената чрез поведението на подсъдимия санкция. Несъмнено е, че наложеното наказание от две години лишаване от свобода и глоба в двоен размер на получената сума е в рамките на предвиденото от чл. 249, ал. 1 НК. Но материално-правната норма фиксира абстрактни предели на приложимото наказание, като изхожда от характерното, свойственото за престъпленията от съответния вид ниво на обществена опасност. За да бъде определено в тези граници конкретното наказание, би следвало конкретно извършеното престъпление да съответства именно на типичния случай на престъпленията от съответния вид. Такава констатация от страна на съдилищата от предходните инстанции в случая няма. Видно от мотивите към първоинстанционната присъда, към които въззивният съд не е появил минимална критичност, наложеното на И. наказание е преценено от гледище единствено на чистото негово съдебно минало и на факта, че получената чрез престъплението сума е възстановена. Подобно третиране на проявата е дисбалансирано от гледище на принципа за справедливостта, тъй като не е съобразена обективната тежест на извършеното, не са взети предвид индивидуалните особености на случая, специфичното съчетание на обективните и субективните негови свойства, които не позволяват той да бъде отнесен към типичния случай на престъпленията по чл. 249, ал. 1 НК. По-конкретно не е отчетен начина, по който банковата карта е попаднала у подсъдимия – като пощенска пратка с адресат, чийто три имена и местоживеене (град и жилищен квартал) са дублирали трите имена и местоживеенето на подсъдимия. Тази пратка, предоставена му от пощальона М. Г. (поради допусната от нея грешка) подсъдимият е получил с убеждението, че е предназначена за него. Факт е, че впоследствие, виждайки съдържанието на пратката и преценявайки, че не той е нейния адресат, той е проявил морална неустойчивост и се е поддал на изкушението да използва тази карта, като е извършил поредица от транзакции. Същевременно обаче теглените суми не е разходвал, а е събирал именно защото е знаел, че парите не са негови, като е преценил, че трябва да изчака известно време и едва ако никой не ги потърси, да ги използва за разрешаването на собствен здравословен проблем (в този смисъл показания на свид. Д. Б.). В крайна сметка подсъдимият е върнал парите още на следващия ден след намесата на органите на полицията. Този комплекс от обстоятелства преди всичко е невъзможно да бъде отнесен към типичния случай на престъпленията по чл. 249, ал. 1 НК. Той създава предпоставка за припознаване на справедливостта именно в нормата на чл. 55, ал. 1, т. 1 НК, както се настоява в касационната жалба. Комплексът от тези обстоятелства представлява изключителна по характера й причина за по-смекчено третиране на подсъдимия, като при наличието му и най-лекото, предвидено в чл. 249, ал. 1 НК наказание се явява несъразмерно тежко. Поради това наложеното на подс. И. наказание следва да бъде намалено при условията на чл. 55, ал. 1, т. 1 НК. Що се касае до кумулативно предвидената от чл. 249, ал. 1 НК глоба, съобразно с горепосочените обстоятелства и предвидената от чл. 55, ал. 3 НК възможност за неналагане на по-лекото, съпътстващо лишаването от свобода наказание, в случая не е нужно увеличаване на строгостта на наказанието с налагането и на глоба. По този начин не би се накърнило пълното осъществяване на наказателната отговорност. Напротив, би било постигнато разумно и справедливо наказание, съответстващо на тежестта на извършеното деяние, както и на личността на подсъдимия и обезпечаващо по този начин в пълна степен реализирането на целите, поставени от чл. 36 НК. Срокът на лишаването от свобода следва да бъде намален от две години на една година, като в тази насока съобразяване изисква упоритостта и последователността на подсъдимия при ползването на картата, броя на осъществените от него транзакции – успешни и неуспешни и размера на изтеглената сума.

Водим от изложеното и на осн. чл. 354, ал. 2, т. 1 и ал. 1, т. 1 НПК, Върховният касационен съд, второ наказателно отделение

Р Е Ш И:

ИЗМЕНЯ решение № 31 от 10.04.2017г. на Бургаския апелативен съд по ВНОХД № 293/2016г. и потвърдената с него присъда № 189 от 13.10.2016г. на Бургаския окръжен съд, постановена по НОХД № 750/2016г., като на осн. чл. 55, ал. 1, т. 1 НК НАМАЛЯВА наложеното на подсъдимия Д. И. И. наказание лишаване от свобода от две години на една година, ОТМЕНЯ наложената глоба от 11800 лева и на осн. чл. 55, ал. 3 НК не налага на подсъдимия И. наказанието глоба.

ОСТАВЯ В СИЛА въззивното решение в останалата му част.

Решението е окончателно.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: 1.

2.