Р Е Ш Е Н И Е

№ 167София, 26.10.2017 г. В ИМЕТО НА НАРОДА

Върховният касационен съд на Република България, първо гражданско отделение, в открито заседание на деветнадесети октомври две хиляди и седемнадесета година, в състав:

Председател: ЛЮБКА БОГДАНОВА

Членове: ГЪЛЪБИНА ГЕНЧЕВА

ЕМИЛИЯ ДОНКОВА

при секретаря Емилия Петрова, като разгледа докладваното от съдия Генчева гр. д. № 209 по описа за 2017 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл.290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на Р. Л. Р. срещу решение № 147 от 11.10.2016 г. по в. гр. д. № 152/2016 г. на Силистренския окръжен съд. Жалбоподателят счита, че предявеният от него иск по чл.109 ЗС е останал недоказан поради допуснати от съда процесуални нарушения. Счита, че въззивният съд не е имал основание да откаже допускането на експертиза по реда на чл.266, ал.3 ГПК, след като тя е била поискана още с исковата молба и не е допусната от първата инстанция поради процесуално нарушение. Поддържа, че неявяването му в открито съдебно заседание пред районния съд не може да бъде тълкувано като нежелание да се поддържа искането за експертиза.

Ответникът в производството Х. И. А. не взема становище по жалбата.

С определение № 321 от 30.05.2017 г. по настоящото дело е допуснато касационно обжалване на въззивното решение на основание чл.280, ал.1, т.1 ГПК по въпроса длъжен ли е въззивният съд да допусне по реда на чл.266, ал.3 ГПК доказателства, които не са допуснати от първата инстанция поради процесуални нарушения.

По поставения въпрос съставът на ВКС приема следното:

Разпоредбата на чл.266, ал.3 ГПК цели отстраняване на процесуални нарушения на първоинстанционния съд, които са довели до непълнота на доказателствата по делото. Тя е способ за допускане на нови доказателства от въззивната инстанция, когато те не са събрани от първоинстанционния съд поради допуснати процесуални нарушения. Практиката на ВКС по чл.290 ГПК е категорична, че когато във въззивната жалба се съдържа оплакване за подобно процесуално нарушение на първата инстанция, въззивният съд е длъжен да събере онези относими и допустими доказателства, които са били поискани своевременно и които не са били събрани поради процесуалното нарушение. В този смисъл е решение № 306 от 09.10.2013 г. по гр. д. №1851/2013 г. на ВКС, ІV г.о.; решение № 147 от 08.05.2014 г. по гр. д. № 5659/2013 г. на ВКС, ІV г.о., което визира писмените доказателства; решение № 92 от 03.04.2013 г. по гр. д. № 1147/2012 г. на ВКС, ІV г. о., което се отнася до свидетелските показания. Същевременно, при съответно оплакване във въззивната жалба, въззивният съд е длъжен да събере доказателствата, които служебно се събират от съда /експертиза, оглед, освидетелстване/, когато поради допуснатото процесуално нарушение делото е останало неизяснено от фактическа страна – в този смисъл т.3 на ТР №1 от 19.12.2013 г. по тълк. д. № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС.

Въззивният съд е действал в противоречие с посочената практика на ВКС, което е обусловило допускане на касационно обжалване.

По съществото на касационната жалба.

Предмет на делото е иск по чл.109 ЗС, предявен от Р. Л. Р.. Ищецът е твърдял в исковата молба, че собственият му имот – УПИ ХІV-380 по ПУП на [населено място], е съседен с имота на ответницата Х. И. А. – УПИ ХІІІ-377. На границата между двата имота ответницата е построила незаконна стопанска сграда, която навлиза в имота на ищеца с повече от един метър. Поискал е от съда да осъди ответницата да премахне за своя сметка стопанската сграда. За установяване на твърденията си е поискал допускане на техническа експертиза. Представил е и писмени доказателства.

Първоинстанционният съд не е постановил определение по чл.140, ал.1 ГПК, с което да се произнесе по искането за допускане на експертиза. В първото съдебно заседание съдът е приел, че неявяването на ищеца означава неподдържане на исковата молба и направените доказателствени искания. Приел е представените с исковата молба писмени доказателства, но не е допуснал експертиза. Постановил е решение по чл.235 ГПК и е отхвърлил предявения иск като неоснователен, като е счел, че ищецът не е доказал твърденията си.

Във въззивната жалба на Р. Р. се съдържа оплакване за неправилност на извода на първоинстанционния съд, че е проявил процесуално бездействие за установяване на твърденията си в исковата молба. Направил е повторно искане за допускане на експертиза, както и искане за събиране на свидетелски показания.

Въззивният съд е отказал да уважи доказателствените искания на жалбоподателя Р. с мотив, че те са обхванати от преклузията по чл.266, ал.1 ГПК. Потвърдил е първоинстанционното решение с мотива, че искът по чл.109 ЗС е останал недоказан.

При тези данни касационната жалба на ищеца Р. Л. Р. е основателна. Въззивният съд е действал в противоречие с практиката на ВКС по чл.266, ал.3 ГПК, вр. с т. 3 на ТР №1 от 19.12.2013 г. по тълк. д. № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС. Първоинстанционният съд е допуснал съществено процесуално нарушение, като не е допуснал експертизата, за която е направено своевременно доказателствено искане още в исковата молба. Неявяването на ищеца в първото съдебно заседание не може да се приравни на неподдържане на исковата молба и на доказателствените искания в нея. В определени случаи това неявяване може да доведе до постановяване на неприсъствено решение по чл.238, ал.2 ГПК. Такова неприсъствено решение нито е поискано от ответника, нито е постановено от съда. След като не е налице хипотезата на чл.238, ал.2 ГПК, първоинстанционният съд е бил длъжен да уважи своевременно направеното искане за експертиза. Тази експертиза е била необходима за изясняване на фактическите твърдения в исковата молба и без нея делото е останало неизяснено от фактическа страна. Във въззивната жалба се съдържа оплакване по чл.266, ал.3 ГПК за допуснато от районния съд процесуално нарушение, което е довело до невъзможност на жалбоподателя да докаже твърденията си в исковата молба. Същественото в оплакването на жалбоподателя не е в това какви са причините за неявяването му в съдебното заседание, а в несъгласието му с извода на първоинстанционния съд, че е проявил процесуално бездействие за установяване на твърденията му. При наличие на такова оплакване и при данните, че делото е останало неизяснено поради неправилния отказ на първата инстанция да допусне експертиза, въззивният съд е следвало да уважи съдържащото се в жалбата искане за допускане на такава експертиза. Това искане не е обхванато от преклузията на чл.266, ал.1 ГПК, тъй като са били налице предпоставките на чл.266, ал.3 ГПК за уважаване на доказателственото искане. Като е отказал да допусне исканата експертиза, въззивният съд е допуснал съществено процесуално нарушение, което обуславя отмяна на постановеното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав, който следва да се произнесе по съществото на спора след допускане на експертиза за изясняване на твърденията в исковата молба.

Въззивният съд следва да се произнесе и по искането за присъждане на разноски за касационното производство, съгласно чл.294, ал.2 ГПК.

Воден от изложеното, Върховният касационен съд, състав на първо гражданско отделение,

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ решение № 147 от 11.10.2016 г. по в. гр. д. № 152/2016 г. на Силистренския окръжен съд.

ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд.

Решението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: