Може ли съдът да се произнася по ненаведени с отговора на исковата молба възражения по факти?; В кои случаи въззивният съд е длъжен и служебно да назначи експертиза?

чл. 266, ал. 3 ЗЗД 

Р Е Ш Е Н И Е

№ 238

Гр. С., 26.03.2018 год.

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение, в публично съдебно заседание на шести декември през две хиляди и седемнадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА ВЪРБАНОВА

ЧЛЕНОВЕ: БОЯН БАЛЕВСКИ

ПЕТЯ ХОРОЗОВА

при участието на секретаря Лилия Златкова

изслуша докладваното от съдия Петя Хорозова

т.д. № 367/2017 г. и за да се произнесе, взе предвид:

Производството е по реда на чл.290 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на Е. О., [населено място], чрез процесуален пълномощник, срещу решение № 1987 от 25.10.2016 г. по гр.д. № 4142/2016 г. на Софийски апелативен съд, 11 състав, допусната до разглеждане в частта, с която е потвърдено решение № 29 от 14.06.2016 г. по т.д. № 891/2015 г. на ОС – Перник за отхвърляне на предявения от Е. О. против [община] иск с правно основание чл.59 ЗЗД, относно сумата от 16 778.85 лв. - стойност на допълнително изпълнени СМР в недвижим имот, находящ се в [населено място], ул. „9-ти С.“ № 45, извън договореното между страните по Договор за обществена поръчка № 44/30.07.2013 г.

Касационно обжалване на въззивното решение в посочената част е допуснато на основание чл.280 ал.1 т.1 ГПК по процесуалноправните въпроси: Може ли съдът да се произнася по ненаведени с отговора на исковата молба възражения по факти?; В кои случаи въззивният съд е длъжен и служебно да назначи експертиза?; като разрешени в противоречие със сочените от касатора решение № 382/16.01.2015 г. по гр.д.№ 1558/2014 г. на ВКС, ГК, IV г.о. и ТР 1/2013 г. ОСГТК на ВКС от 09.12.2013 г.

Касаторът намира, че решението в обжалваната част е неправилно, поради нарушаване на материалния закон, съществено нарушаване на съдопроизводствените правила и необоснованост. Оплаква се от погрешно извършената преценка на въззивния съд, че спорната част от предявената искова претенция попада в посочената в чл.2 от договора за обществена поръчка сума, касаеща непредвидени разходи в рамките на проекта и договора, заплатена от ответника. Поддържа, че исковата молба съдържа твърдения именно за това, че претендираните разходи са различни от тези, уговорени с чл.2 от договора, както и че при колебания, дали между двата вида СМР има или не съвпадение, съдът е бил длъжен служебно да назначи експертиза, или поне да уважи доказателствените искания в тази насока, направени от ответника във въззивната жалба. Като е оставил без уважение исканията за събиране на нови доказателства в хипотезата на чл.266 ал.3 ГПК, въззивният съд е допуснал съществено процесуално нарушение, доколкото между страните по делото не е съществувал спор относно вида на претендираните с исковата молба СМР – такъв спор по фактите за първи път възниква с постановяване на първоинстанционното решение. В съдебно заседание жалбата се поддържа. Моли се въззивното решение в допуснатата до обжалване част да бъде отменено и вместо него да се постанови друго, с което искът по чл.59 ЗЗД да бъде уважен с присъждане на разноските или евентуално делото да се върне за ново разглеждане на въззивния съд, с оглед събиране и обсъждане на поисканите доказателства.

В срока по чл.287 ал.1 ГПК ответникът по касационната жалба - [община], чрез процесуален пълномощник, изразява становище за неоснователност на касационната жалба, което поддържа в съдебно заседание и моли решението на въззивния съд в обжалваната част да бъде оставено в сила, с присъждане на разноските за настоящата инстанция.

Съставът на Върховния касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, и на основание чл.290 ал.2 ГПК, приема следното:

За да постанови обжалвания краен резултат, съставът на въззивния съд от фактическа страна е приел за безспорно установено, че ищецът е извършил допълнителни СМР, непредвидени в сключения между страните Договор за обществена поръчка № 44/30.07.2013 г., относно обект - „Реконструкция и преустройство на първи етаж от съществуваща сграда /бивш дом за деца/ за разкриване на център за настаняване от семеен тип на възрастни хора с физически увреждания в [населено място]“, попадащи в хипотезата на чл.59 ЗЗД. Спорен според съдебния състав е останал само въпросът за размера на дължимата от ответника стойност на така изпълнените извън договореното СМР, като видно от заключението по назначената по делото СТЕ, всички допълнителни СМР, предмет на исковата молба, са описани в представените по делото двустранно подписани констативни протоколи и обобщени количествено-стойностни сметки и тяхната стойност по пазарни цени към датата на изпълнението им, вкл. цени на вложените материали и труд, възлиза на 32 719.32 лв. без ДДС. С оглед оплакванията в жалбата на ищеца срещу първоинстанционното решение, съдът е взел предвид клаузата на чл.2 от договора, според която 10 % от общия размер на уговореното възнаграждение, възлизащи на 16 778.85 лв., представляват възнаграждение за непредвидени /допълнително възникнали/ работи, което вече е заплатено от ответника и поради това следва да бъде приспаднато от установената стойност на допълнителните СМР. За неоснователни са счетени доводите, че допълнителните СМР, предмет на настоящото производство, са различни от тези, приети и заплатени въз основа на договора, както и че в стойността на заплатените СМР са били включени други допълнителни работи, т.к. същите не се подкрепят от събраните по делото доказателства. Съдът се е позовал на липсата на твърдения в исковата молба, че освен процесните допълнителни СМР, ищецът е извършил и други такива, които са му били платени, нито са ангажирани доказателства в тази връзка. С определение по реда на чл.267 ГПК въззивният съд е отказал допускането на поисканите на основание чл.266 ал.3 ГПК нови доказателства, вкл. СТЕ, относно това, дали е налице частично съвпадение между заплатените допълнителни СМР по договора, съгл. чл.2 от същия, и тези, предмет на исковата претенция.

І. По въпросите, по които е допуснато касационно обжалване на решението на Софийския апелативен съд.

С решение № 382/16.01.2015 г. по гр.д.№ 1558/2014 г. на ВКС, ГК, IV г.о. е прието, че съгласно чл.133 вр. чл.131, ал. 2, т. 5 ГПК, с изтичането на срока за отговор се преклудира възможността ответникът да противопоставя възражения, основани на съществуващи и известни нему към този момент факти – т. 4 от Тълкувателно решение № 1 от 09.12.2013 г. на ОСГТК на ВКС. В срока за отговор ответникът е длъжен да изчерпи всички свои възражения, а в доклада по делото съдът е длъжен да посочи обстоятелствата, от които произтичат претендираните права и въведените от страните възражения. Когато твърдените от страните факти са неконкретни, неясни или си противоречат, съдът указва на заинтересованата страна да ги изясни, конкретизира или да отстрани противоречията в тях. Едва след като определи правната квалификация на всички претендирани права и възражения; посочи кои права и обстоятелства се признават и кои обстоятелства не се нуждаят от доказване; кои правнорелевантни факти подлежат на доказване или опровергаване от ищеца и кои от тях подлежат на доказване или опровергаване от ответника; след като страните изчерпят доказателствените си искания във връзка с поставените въпроси, указанията и доклада; след като съдът е указвал съгласно чл.146 ал.2 ГПК за кои от твърдените от тях факти те не сочат доказателства, настъпва преклузията за страните да твърдят нови факти и обстоятелства и да сочат нови доказателства, освен при условията на чл. 147 ГПК. Когато посочените съдопроизводствени действия не са извършени точно и в пълния им обем, процесуалното бездействие на страната не може да има за последица преклудиране на правото й да попълни делото с относими към спорното право доказателства. В този смисъл са решение № 452/16.11.2011 г. по гр. дело № 621/2010 г. на IV г.о.; решение № 700 от 6.12.2010 г. на ВКС по гр. д. № 304/2010 г., III г. о; решение № 172 от 31.05.2014 г. на ВКС по гр. д. № 6229/2013 г., IV г. о. на ВКС, постановени по реда на чл. 290 ГПК. Настоящият съдебен състав напълно споделя разрешението, дадено с цитираното решение на ВКС и практиката, към която същото препраща. Въз основа на него се налага изводът, че ако даден надлежно въведен в предмета на спора факт не е оспорен по предвидения процесуален ред, съдът не може директно с решението си да приеме, че той не се е осъществил, без да изпълни задълженията, указани по-горе, във връзка с изясняването и доказването на фактите. Съдът не може да се произнася по липсващи в отговора на исковата молба възражения по факти, за установяването на които не е дал указания по смисъла на чл.146 ал.1 и ал.2 ГПК на страната, която се позовава на тях.

Съгласно задължителните указания на т.3 от ТР 1/2013 г. ОСГТК на ВКС от 09.12.2013 г., въззивният съд е длъжен да събере доказателствата, които могат да се събират служебно /експертиза, оглед, освидетелстване/, само ако е въведено оплакване за допуснато от първата инстанция процесуално нарушение, от което може да се направи извод, че делото е останало неизяснено от фактическа страна, или за необоснованост на фактическите изводи, поставени в основата на първоинстанционното решение, или ако тези доказателства са необходими за служебно прилагане на императивна материалноправна норма.

ІІ. По основателността на касационната жалба.

С оглед отговорите на релевантните за спора процесуалноправни въпроси, въззивното решение в обжалваната част се преценява като неправилно, поради допуснати от въззивния съд съществени процесуални нарушения. Основателни са оплакванията на касатора – ищец за неточно възприемане от страна на съда на твърдените от него в исковата молба факти от значение за изхода на спора. В последната, при посочване на обстоятелствата, на които се основава искът, ищецът изрично се е позовал на клаузата на чл.9 ал.1 т.7 от сключения между страните договор за СМР № 44/30.07.2013 г. Според нея възложителят – [община], се задължава да осигури средства за своя сметка /извън стойността, дължима по чл.2 от договора/ за изпълнението на непредвидените видове СМР/С./КРР, извън заложените 10 % по К. към договора, без които е невъзможно реализирането на обекта и изпълнението на последващи видове работи, предмет на този договор. Т.е. исковата претенция изцяло се основава на СМР, попадащи извън онези непредвидени /допълнително възникнали/ работи, уговорени в чл.2 от договора, които се покриват от възложителя по силата на договора в рамките на 10 % от неговата стойност /16 777.88 лв./. Че исковата претенция произтича от договорната клауза на чл.9 ал.1 т.7, е и становището на ответната община в отговора на исковата молба. В допълнителната искова молба ищецът отново уточнява, че клаузата на чл.9 ал.1 т.7 от договора касае СМР, извършени извън обема на договорените и заплатени работи. В отговора на тази молба ответникът в допълнение се е позовал на клаузата на чл.2 от договора, според която, ако изпълнителят надхвърли договорената цена в хода на изпълнение на СМР/С., разходите за надвишаването са за негова сметка, като по отношение на включените в нея 10 % непредвидени разходи е потвърдил, че същите са вече усвоени от изпълнителя /т.е. заплатени/, а настоящата претенция ги надхвърля. С оглед тези обстоятелства съдът не е имал основание да приеме, че не са наведени в предмета на спора твърдения, изключващи съвпадението на процесните СМР и заплатените по силата на чл.2 от договора допълнително възникнали работи. Първата инстанция не е дала указания на ищцовата страна по реда на чл.146 ГПК да установи твърденията, че процесните допълнително извършени СМР се различават от тези, попадащи в обхвата на чл.2 от договора, както и не е отчела липсата на спор по този въпрос. Независимо от това и без да са налице надлежно събрани доказателства е приела, че част от СМР, за чието заплащане по реда на чл.59 ЗЗД се претендира, попадат в посочените в чл.2 10 % изплатени на изпълнителя непредвидени и/или допълнително възникнали работи. Това процесуално нарушение не е отстранено от въззивната инстанция, въпреки наличието на оплаквания в жалбата в този смисъл /за погрешно възприемане от страна на съда на спорните между страните факти и неизпълнение на задълженията му по чл.146 ГПК, в резултат на което изводите, че част от СМР, включени в предмета на спора, вече са били заплатени на ищеца, са неверни и необосновани/, както и на кореспондиращи на тези доводи доказателствени искания, отговарящи на изискванията на чл.266 ал.3 ГПК. Извън горното следва да се посочи, че в случая са били налице основания и за служебното назначаване на експертиза, т.к. конкретните оплаквания попадат изцяло в обхвата на разясненията по т.3 на ТР № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС.

Предвид изложеното, решението на Софийския апелативен съд в съответната допусната до разглеждане част следва да бъде отменено, като неправилно. На основание чл.293 ал.3 ГПК делото следва да се върне на същия съд за ново разглеждане от друг състав, с оглед необходимостта от извършване на нови съдопроизводствени действия, а именно – събиране на относимите към спора и допустими доказателства, поискани с въззивната жалба, вкл., по преценка на съда - и чрез прецизиране или поставяне на допълнителни въпроси към СТЕ за отстраняване на възможните фактически неясноти. На основание чл.294 ал.2 ГПК, при новото разглеждане на делото въззивният съд, с оглед изхода от спора, следва да се произнесе и по отношение на разноските за водене на делото във ВКС.

Така мотивиран, съставът на Върховния касационен съд, Търговска колегия, второ отделение

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ решение № 1987 от 25.10.2016 г. по гр.д. № 4142/2016 г. на Софийски апелативен съд, 11 състав в частта, с която е потвърдено решение № 29 от 14.06.2016 г. по т.д. № 891/2015 г. на ОС – Перник за отхвърляне на предявения от Е. О. против [община] иск с правно основание чл.59 ЗЗД, относно сумата от 16 778.85 лв. - стойност на допълнително изпълнени СМР в недвижим имот, находящ се в [населено място], ул. „9-ти С.“ № 45, извън договореното между страните по Договор за обществена поръчка № 44/30.07.2013 г.; като ВРЪЩА делото в тази част за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд, съобразно с дадените по-горе указания.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: