Р Е Ш Е Н И Е

№ 150/17 г.

София, 04.04.2018г.

В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, състав на Четвърто гражданско отделение, в открито съдебно заседание на пети юни две хиляди и седемнадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: БОЙКА СТОИЛОВА

ЧЛЕНОВЕ: МИМИ ФУРНАДЖИЕВА

ВЕЛИСЛАВ ПАВКОВ

при участието на секретар Д. Цветкова, изслуша докладваното от съдия Б.Стоилова търг. дело № 60132 по описа за 2016г. и приема следното:

С определение № 216/01.ІІІ.2017г. е допуснато касационно обжалване на въззивното решение на Апелативен съд В. от 14.ІV.16г. по в.т.д. № 83/2016г. по касационната жалба на [фирма] В. по въпроса „следва ли въззивният съд да се произнесе по всички своевременно въведени с въззивната жалба оплаквания, касаещи правилността и допустимостта на първоинстанционното решение” в хипотезата по чл.280 ал.1 т.1 ГПК, както и по въпроса „може ли да се ангажира договорната отговорност на ответника за пропуснати ползи от непроизвеждане на еленергия за период, следващ датата на поставянето под напрежение и въвеждането в експлоатация на елцентралата и след датата на издаване на разрешение за ползване на същата, на основание договор за присъединяване на производител на енергия от В.” в хипотезата по чл.280 ал.1 т.2 ГПК.

Касационната жалба съдържа твърдения за недопустимост /без посочване на конкретни основания за това/, процесуални нарушения, необоснованост и незаконосъобразност на атакуваното решение. Иска се отмяната му и отхвърляне на предявените искове. Претендират се и разноски.

Ответникът по касационната жалба [фирма] София е изложил съображения за нейната неоснователност. Претендира разноски.

За да се произнесе по касационната жалба, ВКС на РБ взе предвид следното:

С решението си от 14.ІV.2016г. ВАпС е потвърдил решението на Варненския окръжен съд от 21.Х.2015г. по т.д. № 2282/2012г. в уважителните му части, с които [фирма] е осъдено да заплати на [фирма]: 1 237 711лв., представляващи обезщетение за пропуснати ползи в размер на преференциалната цена, определена от ДКЕВР за еленергия, която ВяЕЦ „М.” – Запад е могла да отдаде в Е. за периода 10.VІ. – 11.Х.2010г., когато централата е присъединена за 8 М., претърпени в резултат на забавата на ответника да я присъедини с инсталирана мощност 16 М. в предвидените в договора за присъединяване /наричан по нататък Договора/ срокове; 2 191 144лв. пропуснати ползи в размер на преференциалната цена, определена от ДКЕВР за еленергия, която ВяЕЦ „М.” – Запад е могла да отдаде в Е. при производствена мощност 8 М. в допълнение към присъединената мощност 8 М. за периода 27.Х.2010г., когато централата започва да произвежда еленергия, до 31.VІІ.2012г., претърпени в резултат на неизпълнение на задължението на ответника да я присъедини към Е. с договорената инсталирана мощност 16 М., ведно със законната лихва върху сумите, както и 210607.69лв. разноски.

За да постанови решението, въззивният съд е приел, че на 08.ІV.2009г. страните /тогава [фирма], чийто правоприемник е [фирма]/ са сключили договор, по силата на който ответникът, сега касатор, е поел задължение да присъедини към собствената си Е. ВяЕЦ на ищеца с обща мощност 5 М., увеличени с анекс от 14.ХІІ.2009г. на 16 М.. Ищецът изпълнил задълженията си по Договора, като изградил присъединителните съоръжения. Извършени са 72 часови изпитвания и на 31.V.2010г. е издадено разрешение за ползване на ветрогенераторен парк от осем ветрогенератора, с което е завършен първият етап от присъединяването към Е.. На 04.VІ.2010г. ищецът заявил искане за сключване на договор за изкупуване на еленергия, какъвто е сключен на 10.ІХ.2010г. с [фирма]. На 02.VІ.2010г. ищецът уведомил ответника за издаденото разрешение за ползване. На 11.Х.2010г. всички 8 генератора са включени в паралел с Е. с възможност за отдаване на мощност 8 М., като въведеното ограничение е резултат от уговорката в чл.2.3 от договора за присъединяване на обекта към преносната мрежа, сключен между [фирма] и ответника. Няма доказателства ограничението да е резултат на диспечерско разпореждане на Е. за редуциране или за временно изключване на генератори от мрежата. Останалите 8 М. са присъединени на 02.ІІ.2015г. Прието е, че доколкото в периода от 02.VІ.2010г. до датата на включване на ВяЕЦ в паралел към Е. не са извършвани други действия, ответникът се е съгласил, че са изпълнени условията за присъединяване, тъй като иначе той не би издал заповедите от 04.Х. и от 26.Х.2010г. за поставяне под напрежение. Като неоснователни са оценени възраженията на ответника за забава и неточно изпълнение на задълженията на производителя – при наличието на лицензия на производителя от преди изграждането на енергийния обект издаването на разрешение за започване на лицензионна дейност и на сертификат за произход на еленергията не е необходимо условие за поставянето на ВяЕЦ под напрежение; с оглед издаденото разрешение за ползване се налага извод, че всички присъединителни съоръжения са били изградени и оборудвани, а прехвърлянето на собствеността е станало след присъединяването с нот.акт от 2011г.; въвеждане в експлоатация на преоборудването на килия № 14 в подстанция „К.” не е извършено, но ответникът в качеството си на възложител не е направил възражения за неправилно изпълнение и на основание чл.264 ал.3 ЗЗД следва да се приеме, че работата е надлежно одобрена; липсата на договор за изкупуване към м.юни 2010г. също не е пречка за присъединяване, доколкото с оглед чл.14 т.1 от Договора достатъчно условие за поставяне под напрежение на съоръженията е производителят да подаде заявление за сключване на договор за продажба на еленергия, а моментът на сключване на такъв изцяло зависи от купувача [фирма]. При това положение задължението на ответника да постави под напрежение ВяЕЦ е станало изискуемо на 10.VІ.2010г. с изтичането на срока по чл.6 от договора.

Прието е, че не са установени по делото обстоятелства, водещи до частична или временна обективна невъзможност ответникът да изпълни задължението си да присъедини пълната инсталирана мощност до 10.VІ.2010г. Изчерпването на капацитета на преносната мрежа не е събитие от извънреден и непредотвратим при настоящия етап на развитие на обществото характер, а се дължи единствено на съгласуване на мощности в обеми, не съответстващи на капацитета, което е могло да бъде предотвратено от ответника при полагане на дължимата грижа чрез отказ за съгласуване на присъединяване на нови мощности или чрез действия по модернизация/реконструкция. При наличие на становище за присъединяване още към момента на издаването му на 11.ІІ.2008г. ответникът е следвало да положи грижа на добрия търговец и да резервира мощност, гарантираща наличието на капацитет за поемане на 16 М., вместо което той продължил да съгласува присъединяване на множество други обекти. Задължението да съгласува с Н. условията за присъединяване и да резервира можност произтича от чл.52 ал.2 Наредба № 6/2004г отм. и от чл.13 ал.3 от договора за присъединяване и е следвало да бъде изпълнено най-късно с подписването на анекса от 14.ХІІ.2009г. При това положение в резултат на неизпълнението от ответника на задължението да присъедини ВяЕЦ за пълната мощност в уговорения срок – 10.VІ.2010г. – ищецът е пропуснал да реализира полза в размер на преференциалната цена, която би получил от произведена през процесния период 10.VІ. – 11.Х.2010г. еленергия, а за периода 11.Х.2010г. – 31.VІІ.2012г. е пропуснал полза в размер на преференциалната цена, която би получил от продажба на разликата между стойността на произведената енергия от присъединените 8 М. и стойността на енергията, която би могла да бъде произведена от пълната договорена мощност 16 М.. Вредите са пряка и непосредствена последица от неизпълнение на задължението на ответника да присъедини централата за пълната мощност. Възможното произведено количество еленергия е прието за установено по комплексна експертиза, изготвена чрез изчисляване на коефициенти на корелация между данните за скоростта на вятъра, регистрирани от съседната централа и от тази на ищеца през периода, в който и двете са работили, с прилагане на този фактор и за периода, през който централата на ищеца не е работела, като е прието, че по този начин в достатъчна степен на сигурност е определена скоростта на вятъра.

Като неоснователно е оценено възражението на ответника за прихващане с дължими от производителя цени за достъп през периода 01.І.2011г. – 30.VІ.2012г., предявено при условията на евентуалност През този период между страните няма писмен договор за достъп до Е. на ответника, но след присъединяването такава услуга е предоставяна. Решение на ДКЕВР от 14.ІХ.2012г. за определяне на временни цени за достъп до Е., считано от 18.ІХ.2012г., е отменено от ВАС, като с решение от 13.ІІІ.2014г. са утвърдени окончателни цени за това в размер на 0.00лв./МВтч. Позовавайки се на задължителна практика на състави на ВКС, въззивният съд е приел, че конститутивното действие на решението на ВАС за отмяна на решението на ДКЕВР от 2012г. настъпва с обратна сила, при което ответникът няма вземане за цена за достъп.

ВКС на РБ намира за неоснователно оплакването за недопустимост на въззивното решение. В теорията и в съдебната практика е прието, че съдебно решение е недопустимо, когато е постановено по нередовна искова молба, при липса на положителна или наличие на отрицателна процесуална предпоставка за възникване или за упражняване на правото на иск, с което съдът се е произнесъл по непредявен иск или с което е разгледан спор, неподведомствен на съдилищата или неподсъден на съда. В разглеждания случай касаторът не твърди и не обосновава наличието на нито една от тези хипотези, каквото касационния съд при преценката си в тази насока, дължима и служебно, не намира.

По първия въпрос, обусловил допускането на касационно обжалване, ВКС намира произнасянето от въззивния съд в противоречие с трайната и непротиворечива практика на ВКС, обективирана и в сочените от касатора решения на негови състави, постановени по реда на чл.290 и следв. ГПК – по гр.д. № 1297/2009г. 1 ГО, по гр.д. № 1019/2009г. 2 ГО, по гр.д. № 805/2012г. 4 ГО, по гр.д. № 1332/2010г. 1 ГО, по гр.д. № 367/2009г. 2 ГО, по гр.д. № 899/2011г. 4 ГО, по гр.д. № 168/2012г. ІV ГО и др. Във всички тях неизменно се приема, че съдът е длъжен да обсъди всички доказателства и да даде отговор на всички заявени, включително и с въззивна жалба, оплаквания и доводи относно първоинстанционното решение.

По втория въпрос, по който е допуснато касационно обжалване, ВКС намира следното:

Предметът, страните и редът за сключване на договор за присъединяване на производители на еленергия към преносната и разпределителната електрически мрежи са предвидени в Наредба № 6/2004г отм. . Присъединяването се изразява в свързване с електрическата система на съоръженията за производство на еленергия. То се осъществява на три етапа /чл.63 от посочената Наредба/: първи етап – електрическите съоръжения за присъединяване на централа към мрежата се поставят под напрежение за извършване на единични комплексни и 72-часови изпитвания и получаване на документ за въвеждането им в експлоатация при условията и по реда на ЗУТ; втори етап – електрическата уредба на производителя, необходима в процеса на строителството за извършване на единични, комплексни и 72-часови изпитвания на отделни съоръжения и подобекти на централата се поставя под напрежение след получаване на документ за въвеждането й в експлоатация при условията и по реда на ЗУТ, и трети етап – включване на електрически генератор в паралел към електрическата мрежа. Съгласно чл.59 от Наредба № 6/2004г отм. договорът за присъединяване се прекратява след представяне на документ за въвеждане в експлоатация на съоръженията, издаден при условията и по реда на ЗУТ. С оглед разпоредбата на чл.9 ЗЗД /приложима по силата на чл.288 ТЗ/ страните могат да уговарят конкретните условия по договора, включително относно срока и предпоставките за присъединяване. Във всеки случай предметът на договора се изчерпва с включването на генератор в паралел, като след този момент той престава да бъде източник на права и задължения, респективно не може да бъде основание за отговорност.

Въззивното решение е неправилно.

Относно претенцията за присъждане на обезщетение за първия исков период:

Правилно и обосновано е приетото от въззивния съд, че до 11.Х.2010г. ВяЕЦ на ищеца не е била присъединена към електроенергийната система /Е./. Необоснован, направен при допуснато процесуално нарушение и незаконосъобразен, обаче, е изводът, че това се дължи на забавата на ответното дружество да изпълни поетото с договора за присъединяване задължение в уговорения срок – до 10.VІ.2010г.

С чл.6 от Договора /виж в тази връзка и чл.20 от същия договор и чл.14 от Анекса/ страните са постигнали съгласие срокът за присъединяване да е до 7 дни от представяне на разрешение за ползване на присъединявания обект, разрешение за ползване на съоръженията за присъединяване, декларация на производителя за съответствие на неговите електрически инсталации с изискванията за безопасност и с техническите норми и сключен договор за продажба на еленергия по цена, определена от ДКЕВР.

Не е съобразено от въззивния съд, че освен подадена от ищеца молба за сключване на договор за продажда на произведената от ВяЕЦ електроенергия, страните по Договора са уговорили като условие за присъединяване и представяне от ищеца на сключен договор за продажба, какъвто е сключен на 10.ІХ.2010г. Неоснователен е доводът на ищеца в тази връзка, че липсата на такъв договор не е била пречка за продажба на еленергия и, респективно, за обосноваване на претендираната пропусната полза, с оглед чл.16 ЗВАЕИБ отм. . В тази разпоредба, с която е предвидено задължение общественият доставчик, съответно крайните снабдители, да изкупуват цялото количество еленергия от ВИ, за която има издаден сертификат за произход, такова правило не се съдържа. Освен това, по силата на пар.3 ал.1 т.2 от ПЗР на ЗВАЕИБ отм. задължението за изкупуване възниква при наличието на договор за изкупуване, а сроковете за задължителното изкупуване започват да текат от започване на производството на еленергия, което пък се осъществява след присъединяването. Сключването на сделка за продажба на произведената еленергия преди поставянето под напрежение на електрическите съоръжения и преди включването на генератор в паралел към Е. се предвижда изрично и с чл.64 ал.2 т.1 и чл.65 ал.2 т.1 от Наредба № 6/2004г отм. /виж в тази връзка и чл.91 ЗЕ и чл.196 Правила за търговия с еленергия /ПТЕЕ отм. . Без значение за този извод е предвиденото с чл.9 ал.1 от Наредбата за издаване на сертификат за произход отм. , че до издаването на сертификат общественият доставчик, съответно крайните снабдители, изкупуват от производители цялото количество еленергия, заявено като произведено от ВИ, по утвърдени от КЕВР преференциални цени. Това следва по аргументи от разпоредбите: на чл.4 ал.1 от Наредбата, предвиждаща издаването на сертификат в определен срок след изтичането на периода, за който се иска издаването на такъв, и на чл.2, според която сертификатът е официален документ, удостоверяващ количеството произведена през определен период еленергия от ВИ. Т.е. издаването на сертификат винаги следва период на производство на еленергия, защото съгласно чл.3 от Наредбата само тази енергия се счита за произведена от ВИ, респективно само тя се заплаща по преференциални цени, като при заявено и фактурирано по-голямо количество от това по издадения сертификат или при неиздаден сертификат производителят връща надплатената му преференциална цена. Това обосновава извод за неоснователност на оплакването на касатора, че сертификатът всякога се явява абсолютна предпоставка за изкупуване на еленергия от ВИ. Неоснователно е твърдението и на ищеца, че несключването на договор за продажба се дължи изцяло на забавата на ответника като кредитор, освобождаваща първия от последиците на неговата забава. Това е така с оглед обстоятелството, че договор за продажба е сключен с трето за спора по делото лице / [фирма]/, а и с договора за присъединяване не е уговорено задължение на ответника да съдейства на ищеца за сключване на такъв, нито срок за това.

Неправилен е и изводът в атакуваното въззивно решение относно разрешението за ползване на килия №14, представляваща съоръжение за присъединяване. И тук въззивният съд не е съобразил уговорките между страните в чл.6 т.2, чл.14 т.5, чл.17 и чл.20 от Договора /предвид и изменението му с анекса/, че присъединяването на ВяЕЦ и поставянето й под напрежение се предпоставят от представянето на ответника и на такова разрешение /осигуряване издаването на каквото е уговорено като задължение на ищеца/. Безспорно в случая е, че разрешение не е било представено нито към началото на юни 2010г., нито към 11.Х.2010г. /а и след това/. Без значение при това положение относно срока за изпълнение е, че при липсата на възражение от ответника работата е приета от него – при тези обстоятелства приемането има значение занапред /след 11.Х.2010г., когато всички 8 ветрогенератора са включени в паралел с Е., въпреки липсата на разрешение за ползване на килия № 14/, но не и преди това. Ето защо е несъстоятелно становището на ищеца в тази връзка в отговора му на касационната жалба – че се е преклудирало правото на ответника да повдига това възражение сега. В противоречие с посочените уговорки в Договора и с изискванията на ЗУТ /към които препращат разпоредбите на чл.63 от Наредба № 6/2004г отм. и на чл.1 ал.2 и чл.173 от Наредба № 14/15.VІ.2005г. за технически правила и нормативи за проектиране, изграждане и ползване на обектите и съоръженията за производство, преобразуване, пренос и разпределение на еленергия/ е и становището, че със съгласуването на инвестиционния проект за преоборудването на килия № 14 от компетентните органи по реда на чл.141 ЗУТ ответникът се е съгласил изпълнението на преоборудването да бъде извършено без валидно одобрени по ЗУТ строителни книжа. Съгласуването и одобряването на инвестиционния проект е основание за издаването на разрешение за строеж, което не отменя изискването въвеждането в експлоатация след завършване на строежа да се извършва въз основа на разрешение за ползване /виж в тази връзка и приетите по делото заключение на съдебно-техническа експертиза на в.л. П.М. и заключение на тройна комплексна съдебно-техническа експертиза/, нито уговореното между страните в Договора. С оглед на това неоснователен е и доводът, основан на писмо на ответника от 27.VІІ.2010г., в което се заявява, че „ищецът изпълнил коректно заданието”, свързано с преоборудването на килия № 14, и „предоставил всички необходими документи”.

Не е съобразена от въззивния съд и уговорката по чл.9 ал.3 от Анекса, че ответното дружество пристъпва към присъединяване към Е. и след прехвърляне на собствеността върху съоръженията за присъединяване, което в случая е осъществено през 2011г.

Неоснователно е оплакването на касатора, че разрешение на КЕВР за започване на лицензионна дейност /каквото е издадено на 20.ХІІ.2010г./ е абсолютна предпоставка за производство на еленергия и при липсата на такова ищецът не би могъл да генерира актив - ВяЕЦ е поставена под напрежение и е започнала производствена дейност през м.октомври 2010г. въпреки липсата на разрешение.

Като е приел за основателна претенцията за първия исков период, неотчитайки посочените обстоятелства, както и разпоредбата на чл.116 ал.1 ЗЕ /в редакцията преди изменението през 2012г./, според която Е./Е. е длъжно да присъедини всеки производител на еленергия, който е изпълнил условията за присъединяване, въззивният съд е постановил необосновано, при допуснато процесуално нарушение, и незаконосъобразно решение в тази част.

Основателна е касационната жалба и в частта относно претенцията за втория исков период.

В тази връзка следва на първо място да бъде разгледан доводът на ответника по касационната жалба за зачитане силата на пресъдено нещо на влязлото в сила първоинстанционно решение в частта по предявения от него срещу касатора иск за реално изпълнение.

С влязлото в сила поради необжалването му решение на ВОС от 21.Х.2015г. по т.д. № 2282/2012г. е отхвърлен предявеният от [фирма] срещу [фирма] иск за реално изпълнение на задължение на последното по договор за присъединяване на обект на независим производител на еленергия от 08.ІV.2009г., изменен с анекс от 14.ХІІ.2009г., да присъедини към собствената си Е. пълната инсталирана мощност над 8 М. до 16 М. на ВяЕЦ в землището на [населено място]. Прието е за установено по тази претенция, че на 11.Х.2010г. всички 8 генератора на ВяЕЦ /с обща генераторна мощност 16 М./ са включени в паралел с Е. на ответника, като еленергията, отдавана от централата към мрежата, е с постоянно ограничение от 8 М.. Съобразено е и че на 02.02.2015г. /след предявяването на иска/ е повишена максимално допустимата мощност от 8 М. до инсталираната мощност 16 М.. С оглед констатираното повишаване на максимално допустимата мощност на ВяЕЦ е прието наличие на изпълнение в хода на производството на задължението на ответника да присъедини към Е. пълната инсталирана мощност 16 М..

При тези обстоятелства се налага извод, че със сила на пресъдено нещо между страните е установено изпълнение на задължението на ответника да присъедини към мрежата разликата над 8 М. до пълната инсталирана мощност 16 М. на ВяЕЦ, настъпило в хода на производството по делото след втория исков период по претенциите за обезщетение за пропуснати ползи. С оглед задължението на настоящата инстанция да зачете тази сила, следва да се приеме, че през процесния исков период не е била присъединена пълната инсталирана мощност на ВяЕЦ 16 М. в резултат на наложеното постоянно ограничение до 8 М. на отдаваната в електромрежата произведена от централата енергия, респективно, че през този период правоотношението между страните по Договора е съществувало. Затова са неоснователни оплакванията на касатора, касаещи възражението му за липса през този период на действащ договор за присъединяване поради прекратяването му след изпълнението му с включването на всичките осем генератора в паралел.

В съответствие с доказателствата по делото /и безспорно между страните/ е приетото от въззивния съд, че въведеното постоянно ограничение на отдаваната от ВяЕЦ мощност до 8 МВ е в резултат от уговорката по чл.2.3 от договора за присъединяване на обекта към преносната мрежа, сключен между [фирма] и ответника, обусловена от недостатъчния капацитет на мрежата, с предвидено в този договор повишаване на мощността до инсталираната след развитието на мрежата. Не е съобразено обаче, че такова ограничение страните изрично са уговорили с чл.33 ал.1 от Анекса /том І, л.192/, а именно, че ответникът „има право да редуцира генерираната мощност или временно да изключи генератора от Е. по нареждане на Е. при необходимост от ограничение вследствие недостатъчен капацитет на преносната мрежа в съответствие с чл.73 ЗЕ; ограниченията могат да произтичат и от условията в договора с [фирма], както и от разпоредбите на чл.3, 72, 73 от Наредба № 6/2004г.”. В противоречие с тази клауза от Договора е твърдението на ищеца, че предвидените в нея ограничения са само правомощията на преносното предприятие по чл.3, чл.72 и чл.73 от Наредба № 6/2004г отм. да преустанови присъединяването например в случаи на реконструкции и на диспечерски разпореждания на оператора на Е. - Е.. Ограниченията, произтичащи от договора между [фирма] и ответника, са уговорени между страните като самостоятелно /отделно/ условие по Договора наред с правото на ответника да редуцира генерираната мощност или временно да изключи генератора от Е. по нареждане на Е. при възникване на необходимост от ограничение на производството на еленергия вследствие недостатъчен капацитет на Е. съгласно баланса на генерираните мощности в съответствие с чл.73 ал.1 ЗЕ, както и в случаите по чл.3, чл.72 и чл.73 от Наредба № 6/2004г отм. . Това следва и от уговорката по ал.3 на чл.33 от Анекса, според която „ограничителният режим по ал.1 се прилага спрямо производителя до момента на отпадане на ограниченията, наложени от Е., или произтичащи от договора с [фирма]. Не може да се приеме за основателен и доводът на ищеца, че това тълкуване на чл.33 от Анекса е в противоречие с целта на договора и на действителната обща воля на страните по него. Това е така предвид обстоятелството, че и тази уговорка е израз на тяхната обща воля за изменението на договора, формирана съобразно чл.20а ал.2 ЗЗД, без това да се отразява на крайната му цел. Страните по Договора не са свързали осъществяването на така предвидените ограничения с имуществена отговорност на ответника /неносенето на такава отговорност в случаите по чл.73 от Наредба № 6 е предвидено изрично в тази разпоредба/, при което и тъй като при наличие на посочените предпоставки ограниченията са уговорени като право на ответника, това само по себе си обосновава неоснователност на предявената претенция за присъждане на обезщетение за пропуснати ползи през втория исков период.

Основателни са и оплакванията в касационната жалба относно изводите на въззивния съд, че ответникът не е изпълнил задълженията си за резервиране на мощност чрез отказване договарянето за присъединяване и с други лица и за съгласуване с [фирма] на мощностите за присъединяване, което довело до изчерпването на капацитета на Е. и до увреждането на ищеца, изразяващо се в претендираните пропуснати ползи. На първо място, не е съобразено значението в тази връзка на действащата от 2007г. до май 2011г. нормативна база, уреждаща отношенията, свързани с производството на енергия от възобновяеми източници. Една от основните цели на Закона за възобновяемите и алтернативните енергийни източници и биогоривата /ЗВАЕИБ/ от 2007г отм. е насърчаване развитието и използването на технологии за производство и потребление на енергия, произведена от възобновяеми източници /чл.2/. Регламентирани са правилата при провеждане на държавната политика в тази насока, както и правата и задълженията на участниците в пазара на енергия от ВИ. Предвидено е задължение за преносното и разпределителните предприятия да включват в ежегодните си инвестиционни и ремонтни програми средства за развитие на мрежите, свързани с насърчаване на производството на еленергия от ВИ /чл.13 ал.1 ЗВАЕИБ отм. . Сред заложените в закона средства за насърчаване са задължително приоритетно присъединяване на всеки производител на еленергия от ВИ, който отговаря на специфичните условия за присъединяване към мрежата, определени с Наредба № 6/2004г отм. , скрепено с налагането на имуществени санкции /по чл.207 ал.1 ЗЕ и по чл.35 ал.1 ЗВАЕИБ отм. , и определянето на преференциална цена за изкупуването й /чл.9 и чл.13 ал.2 ЗВАЕИБ отм. и чл.54 ал.4 от Наредба № 6/2004г отм. . Специфичните условия за присъединяване са техническите изисквания, които трябва да се изпълнят от производителя, предвидени в чл.74 от Наредбата /виж и чл.52 ал.3 от същата/, отнасящи се за системите, мрежите и съоръженията на производителя, които участват в оперативното управление на Е. и влияят на качеството на еленергията и трябва да бъдат съвместими с използваните в електрическата мрежа. Те са конкретизирани в ал.4 като изисквания: към електрическите уредби на електрическата централа; към електрическите генератори и помощните им системи; към управляващите системи на турбините; към управляващите системи на термичните блокове; към релейните защити и автоматики; налагани от автоматизираната система за диспечерско управление на Е.; на които трябва да отговаря резервният източник за захранване на собствените нужди на елцентралата; към средствата за търговско измерване на еленергията; за качеството на произвежданата еленергия, както и в разпоредбите на ал.6 – 8 от Наредбата, отнасящи се до специфични технически изисквания за присъединяване на елцентрали, произвеждащи еленергия от ВИ. В разпоредбата на чл.74 ал.4 /а и в тези на ал.6 – 8/ от Наредбата не се съдържат изисквания, относими към обема на присъединяваната мощност, респективно към капацитета на електроразпределителната и електропреносната мрежи. С оглед на това основаният на чл.74 ал.5 от Наредбата /“техническите изисквания по ал.4 се определят съобразно конкретните условия в мястото на присъединяване към електрическата мрежа“/ довод на ответника по касационната жалба, че недостиг на капацитет е основание за отказ на ответника на присъединяване, респективно, за резервиране на мощност от него, е неоснователен. Действащата до и след сключването на Договора нормативна база не предвижда такава възможност предвид и задължението на Е. и Е. по ЗВАЕИБ отм. да включват в ежегодните си инвестиционни и ремонтни програми средства за развитие на мрежите, свързани с насърчаване производството на енергия от ВИ, и задължението на тези предприятия по чл.116 ал.3 ЗЕ да извършват разширение и реконструкция на мрежите, свързани с присъединяването въобще на елцентрали до мястото на присъединяването. Правилата по отменения ЗВАЕИБ са създавали условия за дисбаланс между възможностите на електромрежата и задължението на електроенергийните предприятия да поемат нови производители на еленергия от ВИ, обуславящ необходимостта от ограничения на генерираната мощност с оглед безопасността на използването на електромрежата /всички централи в Добричкия пръстен са работели в ограничен режим – виж писмо от [фирма] до страните по делото от м.август 2011г./. Тези условия са премахнати с приетия през 2011г. и сега действащ Закон за енергията от възобновяеми източници /ЗЕВИ – виж част от мотивите към законопроекта – „с цел координация и съгласуваност на процедурите по присъединяване на производители е предвиден нов подход – планиране развитието на Е. и Е. и съгласуване инвестиционните намерения на операторите на мрежите за присъединяване за производство на еленергия от ВИ по зони на присъединяване и нива на напрежение, както и одобряване от КЕВР на максималните мощности, които могат да бъдат предоставяни за присъединяване/, съгласно който от 01.VІІ.2012г. КЕВР ежегодно до 30 юни одобрява предвижданите за едногодишен период електрически мощности, които могат да бъдат предоставяни за присъединяване към Е./Е. на обекти за производство на еленергия от ВИ, по райони на присъединяване и нива на напрежение, като след изчерпване на одобрените мощности за съответния район операторът на мрежата връща подадените и неразгледани заявления, което се смята за мотивиран отказ за присъединяване – чл.22 и чл.23 ЗЕВИ.

Във връзка с твърденията на ищеца за неизпълнение от ответника на задълженията за резервиране на мощност и за съгласуване с [фирма], на които основава претенцията си, въззивният съд е допуснал процесуално нарушение, като не е взел предвид и сключения по предложение на [фирма] на 07.ХІІ.2009г. между него и ответника Предварителен договор за присъединяване на ВяЕЦ с мощност 16 М.. Не е съобразено с оглед на това значението на този договор за отношенията между страните по делото, имайки предвид, че присъединяване е невъзможно без договор между разпределителното и преносното предприятие /при сключен договор за присъединяване с Е./. Съобразявайки и подписания между тях /страните по делото/ на 14.ХІІ.2009г. анекс към окончателния договор за присъединяване от 08.ІV.2009г., с който /анекс/ инсталираната мощност е увеличена от първоначално договорената 5 М. на 16 М., предварителният договор обективира изпълнението на задължението на ответника за съгласуване на присъединяването с електропреносното предприятие /което като собственик на Е. с подписването на договора е изразило съгласието си да поеме в мрежата 16 М. произведена от ВяЕЦ „М.” еленергия/, каквото чл.52 ал.2 от Наредба № 6/2004г. изисква. С оглед и изложените по-горе съображения не следва друго от данните по делото, че към 21.05.2010г. /и през 2009г./ преносната способност на Добричкия пръстен е 160 М., че към 23.03.2010г. и към 25.09.2014г. съгласуваната от [фирма] мощност /тук следва да се отбележи, че неправилно ответникът по касация сочи като съгласувана мощност само тази, която се генерира и отдава в Е. – съгласувана е инсталираната мощност, а не само генерираната в рамките на ограничението й/, вкл. 8 МВ на ВяЕЦ на ищеца, е 120 М. и че към 14.06.2011г. инсталираната мощност от ВИ е 198 М.. Несъстоятелен е доводът на ищеца, че ответникът не бил изпълнил задължението за съгласуване с предварителния договор, защото с последващия окончателен било предвидено присъединяване на половината от инсталираната мощност да бъде извършено под условие развитие на преносната мрежа и защото окончателният договор отменял всички предходни уговорки по предварителния.

При тези обстоятелства необоснован, направен при допуснато съществено процесуално нарушение и незаконосъобразен е изводът в атакуваното решение, че ограничаването на 8 МВ от пълната инсталирана мощност 16 МВ на ВяЕЦ е следствие от неполагането от ответника на грижа на добрия търговец. Недостатъчният капацитет на електропреносната мрежа /за което ищецът е знаел още от края на 2007г./, причина за ограничението, се дължи на множеството заявени в кратък период от време след влизането в сила в средата на 2007г. на ЗВАЕИБ отм. искания за присъединяване на нови обекти за производство на еленергия от ВИ, предотвратяването на което не е било възможно нито чрез действия на ответника по модернизацията и реконструкцията й, защото той не е нейн собственик /виж чл.116 ЗЕ/, нито чрез отказ на съгласуването за присъединяване и на други производители, а и ограничение на генерираната и отдавана в мрежата еленергия е уговорено с Договора.

В заключение по делото не е установено неизпълнение поради причина, за която ответникът е отговорен.

По изложените съображения и на основание чл.293 ал.1 – 3 ГПК въззивното решение в уважителните му части следва да бъде отменено и тъй като не се налага повтарянето или извършването на нови съдопроизводствени действия, спорът следва да бъде разрешен по същество от настоящата инстанция.

Предявените искове за присъждане на пропуснати ползи от непроизведена еленергия през периода 10.VІ.-11.Х.2010г. поради забава на присъединяването на ВяЕЦ „М.” с инсталирана мощност 16 М. и през периода 27.Х.2010г. – 31.VІІ.2012г. поради ограничаване до 8 М. от пълната инсталирана мощност 16 М. на отдаваната от ВяЕЦ в електромрежата еленергия са неоснователни по изложените съображенията и следва да бъдат отхвърлени.

С оглед този извод не следва да бъдат разглеждани оплакванията на касатора и доводите на ищеца в отговора му във връзка с възражението на ответника-касатор за прихващане с дължими от производителя цени за достъп до мрежата, предявено при условията на евентуалност.

Делото следва да бъде върнато на въззивния съд за разглеждане на предявения евентуален иск за присъждане на обезщетение за вреди от недобросъвестно водене на преговори по сключването на договор за присъединяване с произнасяне и по разноските за настоящата инстанция.

Водим от горното Върховният касационен съд, състав на Четвърто ГО,

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯВА решението на Варненския апелативен съд, ТО, № 95/14.ІV.2016г. по в.т.д. № 83/2016г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ предявените от [фирма] със седалище София срещу [фирма] със седалище В. искове:

за присъждане на 1 237 711 /един милион двеста тридесет и седем хиляди седемстотин и единадесет/ лева, представляващи обезщетение за имуществени вреди – пропуснати ползи в размер на преференциалната цена, определена от КЕВР за еленергия, която ВяЕЦ М. – Запад е могла да отдаде в електроразпределителната мрежа за периода от 10.VІ.2010г., когато задължението за присъединяване на ВяЕЦ станало изискуемо, до 11.Х.2010г., когато ВяЕЦ е присъединена за 8 М., претърпени в резултат на забавата на ответника да присъедини централата с инсталирана мощност 16 М. в сроковете, предвидени в договора за присъединяване;

за присъждане на 2 191 144 /два милиона сто деветдесет и една хиляди сто четиридесет и четири/ лева, представляващи обезщетение за пропуснати ползи в размер на преференциалната цена, определена от КЕВР за еленергия, която ВяЕЦ М. – Запад е могла да отдаде в електроразпределителната мрежа при производствена мощност 8 М. в допълнение към присъединената мощност 8 М. в периода от 27.Х.2010г., когато ВяЕЦ започва да произвежда еленергия, до 31.VІІ.2012г., претърпени в резултат на неизпълнение на задължението на ответника да присъедини централата към електроразпределителната мрежа с договорената инсталирана мощност 16 М.,

ведно със законните лихви върху сумите, считано от 05.ІХ.2012г. до окончателното им изплащане.

Решението в тези части е окончателно.

ДЕЛОТО ДА СЕ ВЪРНЕ на Варненския апелативен съд за разглеждане на предявения евентуален иск за присъждане на обезщетение за вреди от недобросъвестно водене на преговори по сключването на договор за присъединяване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: