Р Е Ш Е Н И Е

№ 253

гр. София, 07.08.2018 г.

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, ТК, II отделение, в открито заседание на дванадесети юни, две хиляди и осемнадесета година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА

ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ МАРКОВ

СВЕТЛА ЧОРБАДЖИЕВА

като разгледа докладваното от съдия Марков т.д.№2382 по описа за 2017 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл.290 от ГПК.

Образувано е по касационна жалба на С. В. Д. срещу решение №134 от 15.06.2017 г. по в.т.д.№151/2017 г. на АС Варна. С обжалваното решение, след отмяна на решение №2 от 12.01.2017 г. по т.д.№150/2016 г. на ОС Шумен е отхвърлен предявеният от С. В. Д. срещу „Агрея” ЕООД иск по чл.86, ал.1 от ЗЗД за сумата от 59 204.73 лв., обезщетение за забава на плащането на дължимата му на основание чл.125, ал.3 от ТЗ равностойност на дружествен дял в размер на 265 000 лв., за периода 02.03.2013 г. – 11.05.2015 г. и е разпределена отговорността за разноските.

В жалбата са наведени доводи, че решението е неправилно поради съществени нарушения на процесуалния закон, изразяващи се в разглеждане от въззивния съд на несвоевременно въведено от ответника възражение за липса на забава в изпълнение на задължението му, както и поради неуказване на доказателствената тежест, която се носи от касатора ищец и поради непроизнасяне на въззивния съд по направено от ищеца доказателствено искане в отговора на въззивната жалба.

Ответникът по касация „Агрея” ЕООД не заявява становище по жалбата.

С определение №98 от 13.02.2018 г., решението е допуснато до касационно обжалване на основание чл.280, ал.1, т.1 от ГПК по въпроса: Задължен ли е въззивният съд да даде указания на страните за предприемане на процесуални действия, изразяващи се в посочване на относими за делото доказателства, респективно да се произнесе по направени пред него доказателствени искания, които страните са пропуснали да извършат в първата инстанция поради отсъствие, непълнота или неточност на доклада, когато в отговора на въззивната жалба страната се позове на допуснати от първата инстанция нарушения във връзка с доклада.

Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, като прецени данните по делото и наведените от страните доводи, намира следното:

Първоинстанционният съд е сезиран с предявен от С. В. Д. срещу „Агрея” ЕООД иск по чл.86, ал.1 от ЗЗД за сумата от 59 204.73 лв., обезщетение за забава в плащането на дължимата му на основание чл.125, ал.3 от ТЗ равностойност на дружествен дял в размер на 265 000 лв., за периода 02.03.2013 г. – 11.05.2015 г., като в изготвения от ОС Шумен доклад по делото, в доказателствена тежест на ищеца е вменено да установи изискуемост на задължението на главницата от 265 500 лв.

Срещу първоинстанционното решение, с което предявеният иск е уважен, е постъпила въззивна жалба, в която „Агрея” ЕООД е навело доводи за липса на забава в изпълнение на задължението му за заплащане на главницата, като в отговора на въззивната жалба, въззиваемият ищец е изложил съображения за несвоевременност на това твърдение предвид доклада по делото, както и че е лишен от възможност да представи доказателства във връзка с изпадането на ответника в забава, като е направил искане за допускане на двама свидетели за доказване на забавата.

По направеното искане за допускане на свидетели въззивният съд не се е произнесъл, като за да постанови обжалваното решение, е приел, че задължението по чл.125, ал.3 от ТЗ не е срочно, поради което с оглед разпоредбата на чл.84, ал.2 от ЗЗД и при липса на доказателства за изпратена покана до ответника преди подаване на исковата молба, ответникът не е изпаднал в забава, а искът по чл.86, ал.1 от ЗЗД се явява неоснователен.

Отговорът на правния въпрос, по който е допуснато касационно обжалване, се съдържа в т.2 от ТР №1/2013 г. на ВКС, като съобразно дадените от ОСГТК разяснения, когато в отговора на въззивната жалба страната се позове на допуснати от първата инстанция нарушения във връзка с доклада въззивният съд дължи даване на указания до страните относно възможността да предприемат тези процесуални действия по посочване на относими за делото доказателства, които са пропуснали да извършат в първата инстанция поради отсъствие, непълнота или неточност на доклада и дадените указания, което по смисъла на чл. 266, ал. 3 ГПК е извинителна причина за допускането на тези доказателства за първи път във въззивното производство.

В случая в доклада на първоинстанционния съд липсва дадено указание до ищеца, че следва да установи изпадането на ответника в забава /моментът на настъпване на изискуемостта на вземането при липсата на определен срок за изпълнение, не съвпада с момента на изпадане на длъжника в забава/. В този смисъл и с оглед оспорването във въззивната жалба на съществуването на претендираното право чрез отричане възникването на правопораждащия го факт /доказването, на който е в тежест на ищеца и което оспорване не съставлява правоизключващо възражение/ и предвид въведеното от ищеца оплакване в отговора на въззивната жалба за допуснати от първата инстанция нарушения във връзка с доклада и направеното доказателствено искане за установяване изпадането на ответника в забава, въззивният съд е бил длъжен не само да се произнесе по доказателственото искане, но и да даде указания до страните относно възможността да предприемат и други процесуални действия по посочване на относими за делото доказателства, които са пропуснали да извършат в първата инстанция поради непълнотата и неточността на доклада и дадените указания.

Като не е сторил това, въззивният съд, в противоречие със задължителните указания, дадени в т.2 от ТР №1/2013 г. на ОСГТК, е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, поради което обжалваното решение следва да бъде отменено на основание чл.293, ал.3 от ГПК, а делото върнато за ново произнасяне на от друг състав на АС Варна.

При новото разглеждане на делото на основание чл.294, ал.2 от ГПК, въззивният съд следва да се произнесе и по разноските за водене на делото пред ВКС.

Мотивиран от горното, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение,

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ решение №134 от 15.06.2017 г. по в.т.д.№151/2017 г. на АС Варна.

ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на АС Варна.

Решението не може да се обжалва.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.