Р Е Ш Е Н И Е

№ 15

София, 17.07. 2019 г.

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

Върховният касационен съд на Р. Б, Търговска колегия, първо отделение в съдебно заседание на осемнадесети февруари две хиляди и деветнадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА ВЪРБАНОВА

ЧЛЕНОВЕ: КРИСТИЯНА ГЕНКОВСКА

МАДЛЕНА ЖЕЛЕВА

при секретаря В. М

изслуша докладваното от председателя /съдия/ Т. В

т.дело № 523/2018 година

Производството е по чл.290 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на „Седем – осми“ АД, гр. Соофия срещу решение № 2092/05.10.2017г. по т.д. № 5726/2016г. на Софийски апелативен съд, Търговско отделение, 3 състав, с което: 1. след отмяна на решение № 1246/18.07.2016г. по т.д. № 994/2012г. на Софийски градски съд, Търговско отделение, 10 състав, са отхвърлени предявените от „Седем – осми” АД срещу „Нова Б. Г.” АД и „Г. фрейм” О.: иск с правно основание чл.95, ал.1, т.1 от ЗАПСП за установяване нарушение на сродното на авторското право на касационния жалбоподател, в качеството му на продуцент на „Шоуто на С.“, чрез използването на откъс от издание на предаването „Шоуто на С.“, излъчено на 13.09.2012г. в издание на предаването „Господари на ефира“, излъчено на 13.10.2012г. и на 04.10.2012г., без посочване на продуцента „Седем осми“ АД; иск с правно основание чл.95, ал.1, т.2 от ЗАПСП за преустановяване на нарушението; иск с правно основание чл.95, ал.1, т.6 от ЗАПСП за разгласяване за сметка на ответниците на диспозитива на решението, както и иск с правно основание чл.94, ал.1 от ЗАПСП за сумата от 10 700 лв.; 2. е потвърдено първоинстанционното решение в частта за отхвърляне на предявените искове за: установяване на нарушение по чл.95, ал.1, т.1 ЗАПСР на сродното на авторското право на „Седем осми“ АД, в качеството му на продуцент на „Шоуто на С.“, чрез преработка на откъс от издание на предаването „Шоуто на С.“, излъчено на 13.09.2012 г., без съгласието на ищеца, иск с правно основание чл.95, ал.1 т.2 ЗАПСП за преустановяване на нарушението, както и иск с правно основание чл.95, ал.1 т.6 ЗАПСП за разгласяване на диспозитива на решението и за отхвърляне на иска за заплащане на обезщетение за вреди от неправомерно използване на откъс от издание на предаването „Шоуто на С.“, излъчено на 13.09.2012 г. в издание на предаването „Господари на ефира“, за разликата до пълнопредявения размер.

С определение № 398 от 30.07.2018 г. е допуснато касационно обжалване на основание чл. 280 ал.1 т.2 от ГПК за проверка за съответствие на въззивния акт с практиката на Съда на Европейския съюз по правния въпрос: Относно възможността да се тълкуват разширително хипотезите на свободно използване на произведение, както и конкретните изисквания и предпоставки за свободно използване.

В жалбата се поддържат касационни доводи за неправилност на въззивното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. К. жалбоподател поддържа, че в противоречие на материалния закон въззивният съдебен състав е приел, че използваният откъс от предаването „Шоуто на С.” в предаването „Господари на ефира” представлява цитат, което не съответства на приетите съдебно-технически експертизи, както и че посочване на наименованието на продуцента е допустимо само в хипотезата на обзор. Счита за незаконосъобразно изразеното от съда становище, че пародията е похват на критиката, призната от българското право. Сочи, че излъчването на процесния откъс не съответства на обичайната добросъвестна практика. Поддържа, че не са налице кумулативните предпоставки за свободно използване, предвидени в чл.24, ал.1, т.2 от ЗАПСП. По отношение на претендираното обезщетение за извършено нарушение по чл.94 б.“а“, т.1 и чл.94, ал.3 и ал.4 ЗАПСП твърди, че следва да се вземат предвид всички обстоятелства, свързани с нарушението, пропуснатите ползи и неимуществените вреди, както и приходите, реализирани от нарушителя в следствие на нарушението. Горните доводи се поддържат от процесуалния пълномощник на касатора и в съдебно заседание на 18.02.2019 г., както и в представена по делото писмена защита.

Ответникът „Нова Б. Г.“ АД, [населено място], чрез пълномощника си, оспорва касационната жалба. Твърди, че позоваването на пародията е направено от него още с отговора на исковата молба. Изтъква, че твърдението, че пародията като форма на свободно използване, не е транспонирана в националното законодателство, е въведено за първи път от вещите лица от състава на тройната експертиза, като дотогава страните са спорили само относно това дали излъченият откъс от „Шоуто на С.“ представлява цитат по смисъла на чл.24 ал.1 т.2 от ЗАПСП. Твърди, че при постановяване на атакуваното решение САС е взел предвид доказателствата по делото, като е съобразил и задължителната практика на ВКС. Счита, че след като съдът е квалифицирал излъченото като критика, а пародирането е елемент на критиката, всички препратки към решения на Съда на ЕС по повод това, доколко следва да има отстъпление в националното законодателство от методите за свободно използване, посочени в чл.5 от Директива 2001/29, са несъстоятелни. Подробни съображения са изложени в постъпил по делото писмен отговор, поддържани в публично съдебно заседание на 18.02.2019 г.

Ответникът „Г. Ф.“ О., [населено място], чрез процесуалния си пълномощник, счита въззивното решение за правилно. В постъпил по реда на чл.287, ал.1 ГПК писмен отговор, както и в защита са развити подробни правни доводи за неоснователност на предявените искове, поддържани и в публичното съдебно заседание. Счита, че хипотезите на свободно използване на произведение по чл.5 от Директива 2001/29/ЕО подлежат на стриктно тълкуване, като при преценката във връзка с прилагане на конкретно изключение следва да се зачита заложения в съображение 31 от преамбюла на Директивата справедлив баланс между правата и интересите на правоносителя и свободата на изразяване на ползвателя, при съобразяване на всички специфични обстоятелства по случая. Според този ответник, решението на ВКС, I т.о., постановено по т.д. № 1771/2016 г., на което се е позовал въззивният съд, не влиза в колизия с практиката на С. за стриктно тълкуване на изключенията по чл.5 от Директива 2001/29/ЕО.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, в съответствие с правомощията си по чл.293 ГПК, приема следното:

За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е споделил изводите на първоинстанционния съд за неоснователност на поддържаното с предявените искове твърдение за нарушение на сродното на авторското право на продуцента чрез преработка на част от произведението и е препратил към тях на основание чл.272 от ГПК. Счел е за неоснователно твърдението на ищцовото дружество, че осъществената намеса в звукозримия образ на използваните фрагменти от процесните продукции отнема качеството им на цитати. Изложил е съображения, че подбраните компилации от кадри на оригиналното предаване „Шоуто на С.“ могат да бъдат идентифицирани от зрителя, а приложената от ответниците пародия е похват на критиката. Решаващият състав на САС е отхвърлил доводите на ищеца за нарушаване на правилото използваният за целите на критиката цитат да бъде в обем, оправдан от целта. Позовавал се е на заключението на допуснатата по делото тройна техническа експертиза, според което подборът на процесния откъс е направен в достатъчен обем и в стила на рубриката „Гледам и не вярвам на ушите си“, като използваният от „Шоуто на С.“ материал е незначителен в сравнение с цялото произведение, а освен това използваната част не е централна и съществена за цялата новосъздадена творба. Въззивният съд е счел за неприложима по аналогия Бернската конвенция. В мотивите към решението е изразено разбирането, че разпоредбата на чл.24 ЗАПСП регламентира възможност за цитиране за целите на критиката, което не е обусловено от наличието или не на забрана от страна на автора, респ.продуцента, да се използват цитати от произведението.

По отношение на иска по чл.95, ал.1, т.1 от ЗАПСП за установяване нарушение на сродно на авторското право на продуцента чрез използване на откъс от издание на предаването „Шоуто на С.“ от 13.09.2012г., излъчено в предаването „Господари на ефира“ на 13.10.2012г. и 04.10.2012г., без неговото посочване, както и на исковете по чл.94, ал.1 и чл.95, ал.1, т.2 и т.6 от ЗАПСП, Софийският апелативен съд, след отмяна на първоинстанционния съдебен акт, е постановил решение за отхвърлянето им. Позовавайки се на постановеното по реда на чл.290 от ГПК решение №112/02.08.2017г. по т.д. № 1771/2016г. на ВКС, I т.о., решаващият съдебен състав е счел, че нормата на чл.24, ал.1, т.2 от ЗАПСП предполага нарушение на правата, установени в чл.90а, ал.2 от ЗАПСП, но само в хипотезата на обзор, а не и в хипотезата на критика. Изложил е съображения, че в хипотезата на критика продуцентът на критикувания аудиовизуален продукт няма интерес от обозначаването му, тъй като се посочват главно негативните страни на произведението, поради което специфичните цели, обосноваващи необходимостта продукта да бъде свързан с конкретно авторство, не могат да бъдат изпълнени.

По правния въпрос, обусловил допускане на касационно обжалване:

В глава пета от ЗАПСП (ЗАКОН ЗА АВТОРСКОТО ПРАВО И СРОДНИТЕ МУ ПРАВА) /ЗАПСП/ е регламентирано допустимото свободно използване на произведенията в изрично и изчерпателно посочени в закона хипотези. Предвидени са две основни групи отклонения от изключителното право на автора, респ. на носителя на сродно на авторското право на ползване или възпроизвеждане на неговото произведение : в чл.24 ЗАПСП – свободно използване без заплащане на възнаграждение и в чл.25 от с.з. – със заплащане на компенсационно възнаграждение, събирано и разпределяно съобразно чл.26 ЗАПСП. Свободното използване на произведения във всички случаи е обвързано от задължение за запазване на техническите средства за защита /чл.25а ЗАПСП/. Регламентираните в ЗАПСП хипотези на свободно използване на произведения съответстват на предвидените в Директива 2001/29/ЕО на Е. П и на Съвета от 22.05.2001 г. изключения и ограничения на изключителни права на авторите, артистите-изпълнители, продуценти и др.: на възпроизвеждане на техни произведения, съответно, звукозаписи, излъчвания и др.; на публично разгласяване на произведения и на право на предоставяне на публично разположение на други закриляни обекти. В чл.5, ал.3, б.г от Директивата е предвидено, че държавите членки могат да предвидят изключения или ограничения по отношение на тези права /по чл.2 и чл.3/ в случаите на цитати за целите като критика или обзор, при условие, че се отнасят за произведение или друг закрилян обект, който вече е предоставен законно на разположение на публиката и, че – освен ако това се окаже невъзможно, е посочен източникът, включително името на автора, и че тяхното използване е в съответствие със справедливата практика и доколкото се изисква от конкретната цел. Посоченото диспозитивно ограничение на авторското право и на носителите на сродни права, вкл. правата на продуцентите съгл. препращащата разпоредба на чл.90в ЗАПСП, е предвидено в чл.24, ал.1, т.2 ЗАПСП. Съгласно последната разпоредба е допустимо без съгласие на носителя на авторското право и без заплащане на възнаграждение използването на цитати от вече разгласени произведения на други лица при критика или обзор при посочване на източника и името на автора, освен ако това е невъзможно; цитирането трябва да съответства на обичайната практика и да е в обем, оправдан от целта.

С предвидената в чл.24, ал.1, т.2 ЗАПСП хипотеза на свободно използване на цитати от произведение, което, със съгласието на неговия автор, е доведено до знанието на неограничен кръг лица, независимо от формата и начина на осъществяване на разгласяването на произведението, в българския правен ред е въведено ограничение, съответстващо на чл.5, §3, б. г от Директива 2001/29/ЕО. Независимо от последващото приемане на Р. Б в Европейския съюз, с оглед на момента на осъществяване на твърдяните от ищеца нарушения на правата му на продуцент на „Шоуто на С.“, в случая трябва да бъде съобразено тълкуването, установено с актове на Съда на ЕС, постановени по преюдициални запитвания по чл.267 ДФЕС относно тълкуването на правото на ЕС. В постоянната практика на Съда на Европейския съюз, имаща задължителна сила за юрисдикциите на държавите членки – така например, решение от 10.04.2014г. по дело С–435/12, решение от 16.03.2017г. по дело С–138/16 г., последното препращащо и към решение по дело С-145/10 г., е прието, че различните изключения и ограничения по чл.5 пар.2 и пар.3 от Директива 2001/29, подлежат на стриктно тълкуване, както и че разпоредбите на Директива, които се отклоняват от общ принцип / в случая – от изключителното право на авторите да разрешават или забраняват възпроизвеждане на техните произведения/ установен със същата директива, трябва да бъдат предмет на стриктно тълкуване. В последното цитирано решение Съдът изрично се е позовал и на съображение 44 от Директивата, съгласно което при прилагане на предвидените в Директивата изключения и ограничения, това следва да се извършва в съответствие с международните задължения, както и че такива ограничения и изключения не могат да се прилагат по начин, който накърнява законните интереси на притежателя на права или противоречи на нормалното използване на неговото произведение или на друг закрилян обект. В същото решение е прието също, че когато използваното произведение е получено от осведомителна агенция, то за последващия ползвател не е невъзможно да посочи името на носителя на съответното право. Съдът на ЕС е извел извод, че чл.5, § 3, б. г от Директива 2001/29 във вр. с чл.5, §5 трябва да се тълкува в смисъл, че прилагането му зависи от изпълнението на задължението да бъде посочен източникът, включително името на автора или на изпълнителя на цитираното произведение или друг закрилян обект. За допустимо е счетено посочване само на източника в предвидената в чл.5, §3, б. д от Регламента хипотеза, /възпроизведена в националното ни законодателство - чл.24, ал.1, т.13 ЗАПСП/ – при използване за целите на обществената/националната сигурност или за гарантиране на правилното протичане или отразяване на административно или съдебно производство, или парламентарна практика,

Съобразявайки общообвързващото действие на цитираната практика на Съда на ЕС и дадените отговори по въпроси, касаещи тълкуване на чл.5, §2 и §3 от Директива 2001/29/ЕО на Е. П и на Съвета от 22.05.2001 г. относно хармонизирането на някои аспекти на авторското право и сродните му права в информационното общество, отговорът на поставения правен въпрос е в следния смисъл: Не е допустимо разширително тълкуване на хипотезите на свободно използване на произведение, като конкретните изисквания и предпоставки за свободно използване подлежат на стриктно прилагане.

Отговорът на този въпрос не се нуждае от конкретизиране или допълване в аспекта, поддържан от ответника „Г. Ф.“ О., а именно, че при прилагането на конкретно изключение следва да се зачита заложения в съображение 31 от преамбюла на Директива 2001/29/ЕО справедлив баланс между правата и интересите на правоносителя и свободата на изразяване на ползвателя, при отчитане на всички специфични обстоятелства. Тези доводи не могат да бъдат споделени, доколкото са основани на дадено от Съда на ЕС тълкуване на друга, различна хипотеза на свободно използване на произведение, а именно тази по чл.5, §3, б. д от Директивата.

Съобразно отговора на правния въпрос, въззивното решение е неправилно. При постановяването му въззивният съд не е съобразил тълкуването на норми от Директива 2001/29/ЕО, дадено в цитирани по-горе актове на Съда на Европейския съюз, в резултат на което не е приложил стриктно кумулативно предвидените в чл.5, §3, б.г от Директивата предпоставки за свободно използване на произведение, въведени в националното ни законодателство с чл.24, ал.1, т.2 ЗАПСП. Тези предпоставки са конкретно и точно регламентирани. Използването на цитати от вече разгласени произведения на други лица е допустимо при критика или обзор, при задължително посочване на източника и на името на автора, освен ако това е невъзможно, като е необходимо цитирането да съответства на обичайната практика, а неговият обем да е оправдан от целта. Задължението за посочване на източника и едновременно с това и името на автора/на носителя на право, сродно на авторското право, не е предпоставено от преценката дали се касае за критика или обзор, тъй като това би означавало отклонение от изискването за стриктно тълкуване на ограниченията по отношение на изключителното право на авторите, артистите изпълнители, продуцентите и др. да разрешават или забраняват възпроизвеждане изцяло или частично на: техни произведения, фиксиране на техни изпълнения, възпроизвеждане на техни звукозаписи, филми и др. Извършената от въззивния съд преценка в този смисъл, макар и да е основана на цитираното решение на ВКС, постановено по реда на чл.290 ГПК/ в редакция преди ЗИД на ГПК – бр.86/2017 г./, по същество не съответства на даденото задължително тълкуване на Директива 2001/29/ЕО в посочените по-горе решения на Съда на Европейския съюз. Извън настоящото производство е произнасянето по въпроса - дали зачетеното от въззивния съд и задължително за него решение на ВКС влиза в колизия с установения с практиката на Съда на ЕС принцип за стриктно тълкуване на изключенията по чл.5 от Директива 2001/29. Затова не подлежат на обсъждане доводите на ответното дружество „Г. Ф.“ О., развити в тази насока в представената по делото писмена защита.

Безспорно, след като става въпрос за тълкуване на приложимо право на ЕС, решаващият съдебен състав дължи съобразяване със съществуващата, към момента на произнасяне по същество на материалноправния спор, трайна практика на Съда на ЕС и с даденото тълкуване на разпоредби на правото на ЕС, в случая на Директива 2001/29 в частта й относно изключенията и ограниченията на правото на възпроизвеждане на произведения, обект на авторско право и обектите на сродните му права. При постановяване на обжалваното решение съставът на САС не е зачел посочените по-горе тълкувателни актове на Съда на ЕС. Изводът на въззивния съд за важимост на изискването по чл.24, ал.1, т.2 ЗАПСП /съответстващ на чл.5, §3, б.г от Директива 2001/29/ за посочване името на продуцента само в хипотезата на обзор, но не и в случаите на критика, е материално незаконосъобразен. Освен това, при постановяване на отхвърлително решение по всички предявени искове, САС не е извършил надлежна преценка на релевантните доказателства и не е обсъдил в пълнота надлежно въведените в процеса доводи и възражения на страните, вкл. и тези, касаещи финалните надписи на изданието на процесното предаване „Шоуто на С.“ и доколко практиката за изписване на физическите лица-изпълнителни продуценти и обозначаване на продуцента с финална заставка, съставлява обичайна такава. Съдът не е разграничил в кои случаи се касае за използване на цитати от вече разгласени произведения по см. на чл.24, ал.1, т.2 ЗАПСП и кога е налице преработка на записа по см. на чл.90а, т.10 от с.з. и не е преценил всички експертни становища.

По иска за установяване на нарушение по чл.95, ал.1, т.1 ЗАПСП на сродното на авторското право на ищеца, в качеството му на продуцент на „Шоуто на С.“, чрез преработка на откъс от издание на това шоу от 13.09.2012 г., въззивният съд се е ограничил да препрати към изводите на първоинстанционния съд, без да изложи собствени, самостоятелни мотиви за приетата неоснователност на тази претенция. Преценени са само част от оплакванията на въззивника – ищец, обективирани във въззивната жалба, поддържани в производството пред САС. Горното сочи на реализирани контролно отм. енителни функции на САС, в отклонение от възложената на въззивния съд правораздавателна власт за разрешаване на материалноправния спор по същество.

Предвид изложеното, настоящият съдебен състав приема, че атакуваното въззивно решение е материално и процесуално незаконосъобразно и подлежи на отмяна. Делото следва да се върне за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд, доколкото е недопустимо ВКС за пръв път да се произнася по материалноправния спор в аспекта на даденото от Съда на ЕС тълкуване на норми от приложимо право на ЕС, както и за пръв път да обсъжда и преценява доводи и възражения на страните, надлежно въведени в процеса.

При повторното разглеждане на делото съдът дължи произнасяне и по разноските за водене на делото във ВКС.

Така мотивиран, Върховният касационен съд, състав на Търговска колегия, второ отделение

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ изцяло решение № 2092 от 05.10.2017 г. по т.д. № 5726/2016 г. на Софийски апелативен съд, Търговско отделение, 3 състав.

ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд.

Решението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: