Р Е Ш Е Н И Е

№ 124

С., 29 юли 2019 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД на Р. Б, Трето наказателно отделение, в открито съдебно заседание на единадесети юни две хиляди и деветнадесета година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: М. Ц

ЧЛЕНОВЕ: К. М

Д. Л

при участието на секретар Н. Пелова и в присъствието на прокурора от ВКП К. Иванов, като изслуша докладваното от съдията Д. Л наказателно дело № 560/2019 година по описа на Върховния касационен съд, за да се произнесе, взе предвид следното:

Настоящото производство е трето по ред пред касационната инстанция, която предвид разпоредбата на чл.354, ал.5, изр.2 от НПК разполага и с правомощията на въззивна такава.

Образувано е по протест на прокурор от Апелативна прокуратура – В. Т, срещу въззивна присъда № 47 от 28.02.2019г. на Апелативен съд - В. Т, постановена по внохд № 452/2018г.

В протеста се изтъкват касационните основания по чл.348, ал.1, т.1 и т.2 от НПК.

В допълнение към касационния протест се релевира довод за незаконосъобразност на въззивната присъда, която е постановена в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила – касационни основания по чл.348, ал.1, т.1 и т.2 от НПК. Съществените нарушения на процесуалните правила се обосновават с това, че въззивният съд не е спазил изискванията на чл.13 и чл.14 от процесуалния закон - да разкрие обективната истина по делото и да обоснове вътрешното си убеждение върху обективно, всестранно и пълно изследване на обстоятелствата по делото, което е довело и до нарушаване на задълженията му по чл.107, ал.5 от НПК. В контекста на касационното основание по чл.348, ал.1, т.2 от НПК се излагат аргументи и за това, че дадените указания на ВКС и в двете му отменителни решения - по к.д. № 159/2017г. и к.д. № 644/2018г., не са били изпълнени по същество от въззивния съд. В резултат на тези пороци се аргументира и наличието на касационното основание по чл.348, ал.1, т.1 ат НПК – нарушение на материалния закон с неосъждането на подсъдимата. Неоснователно състава на въззивния съд е приел, че за пострадалите липсва имотна вреда и оттук – липсва осъществено престъпление измама от обективна страна. По отношение на приетата от въззивния съд липса на умисъл за осъществяване на престъплението се твърди, че това е в резултат на противоречие в мотивите към постановената присъда, както и поради необсъждане на събраните по делото доказателства в тяхната цялост, като в нарушение на дадените указания от касационната инстанция не е посочено кои доказателства се приемат за установени, кои свидетелски показания са били взети предвид от апелативния съд и че не е отчетена създадената от подсъдимата у пострадалата З. А. невярна представа за това чия собственост са били инкриминираните от обвинението недвижими имоти. Претендира се отмяна на постановената въззивна присъда и потвърждаване на първоинстанционната присъда в частта й по отношение на престъплението по чл.209, ал.1 от НК.

В съдебното заседание пред касационната инстанция представителят на ВКП изразява становище за основателност на касационния протест и за наличие на претендираните касационни основания по чл.348, ал.1, т.1 и т.2 НПК.

Подсъдимата не взема участие в разглеждането на делото пред касационната инстанция, а се представлява от своите защитници адв. М. и Р..

Претендират протеста да се остави без уважение и да се потвърди обжалвания съдебен акт.

Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и в пределите на правомощията си по чл.347, ал.1 от НПК, намери следното:

С присъда № 44 от 02.12.2015г., постановена по нохд № 315/2015г., Русенският окръжен съд е признал подсъдимата М.А.В.-Б. за виновна по повдигнатите й обвинения за престъпление по чл.253, ал.3, т.2, пр.1, вр. ал.1, пр.2 от НК и по чл.209, ал.1, пр.1 от НК, като й е наложил наказания от три години лишаване от свобода и глоба в размер на 10 000лв. по първото обвинение и три години лишаване от свобода по второто обвинение. На основание чл. 23, ал.1 и ал.3 от НК й е било наложено едно общо най-тежко наказание в размер на три години лишаване от свобода и глоба в размер на 10 000лв., като изтърпяването на наказанието е било отложено за срок от пет години.

Подсъдимата е осъдена да заплати на държавата 46 820,36лв. равностойност на имуществото, в което е трансформиран предмета на престъплението.

В тежест на подсъдимата са били възложени и разноските по делото.

Със същата присъда подсъдимият С. К. е признат за невинен и оправдан по обвинението му по чл.253, ал.1, пр.2, вр. чл.20, ал.4 от НК.

По протест на прокурор при Окръжна прокуратура-Русе и жалба на подсъдимата е била инициирана въззивна проверка на тази присъда, като с решение № 312/ 12.12.2016г. по внохд № 301/ 2016г. на Великотърновския апелативен съд първоинстанционната присъда е потвърдена изцяло.

По жалба на подсъдимата и нейните защитници е било образувано к.д. № 159/2017г. по описа на ВКС - трето н.о., като с решение № 76 от 26.05.2017г. съставът на касационната инстанция, на основание чл.354, ал.3, т.2 от НПК е отменил въззивния съдебен акт по внохд № 301/2016г. на Великотърновския апелативен съд и върнал делото на същия съд за ново разглеждане от друг състав, от стадия на съдебното заседание.

След връщането на делото пред Великотърновския апелативен съд е било образувано внохд № 225/2017г. по което е била постановена въззивна присъда № 383 от 04.12.2017г., с която е била отменена първоинстанционната присъда на Окръжен съд-Русе по отношение на подсъдимата Б. и същата е била призната за невинна и оправдана по повдигнатите й обвинения за престъпление по чл.253, ал.3, т.2, пр.1, вр. ал.1, пр.2 от НК и по чл.209, ал.1, пр.1 от НК. По протест на прокурор при Апелативна прокуратура - В. Т е образувано к.д. № 644/2018г. по описа на ВКС – трето н.о. С решение № 193 от 10.12.2018г. по к.д. № 644/2018г., на основание чл.354, ал.3, т.2 и т.3 от НПК, съставът на ВКС е отменил присъда № 383 от 04.12.2017г. на Великотърновския апелативен съд, постановена по внохд № 225/2017г., в частта, с която подсъдимата Б. е била призната за невинна и оправдана по обвинението по чл.209, ал.1, пр.1 от НК и върнал делото на същия съд за ново разглеждане от друг състав в отменената част. В останалата й част присъдата е била оставена в сила.

Със сега протестираната въззивна присъда № 47 от 28.02.2019г. на Апелативен съд - В. Т, постановена по внохд № 452/2018г., е била отменена първоинстанционната присъда в частта й, в която подсъдимата Б. е била призната за виновна в извършване на престъпление по чл. 209, ал.1, пр.1 от НК и вместо това подсъдимата е била призната за невинна и оправдана да е извършила престъпление по чл. 209, ал.1, пр.1 от НК.

Касационният протест е подаден в срок, поради което и се явява допустим. Разгледан по същество, се явява основателен.

На първо място следва да бъдат обсъдени твърденията на държавното обвинение за допуснати съществени процесуални нарушения.

И при третото по ред разглеждане на делото въззивната инстанция е дерогирала императивните норми на чл. 13, 14 и чл. 107 от НПК, задължаващи я да вземе необходимите мерки за осигуряване разкриването на обективната истина и задължаващи я да изследва обективно, всестранно и пълно релевантните за делото обстоятелства. Напълно е било игнорирано казаното от касационния съд в неговото решение № 193 от 10.12.2018г. по к.д. № 644/2018г. относно нарушенията на материалния и процесуалния закон, допуснати при предходното разглеждане на делото във въззивната инстанция. Дадените задължителни указания на касационната инстанция по прилагането на закона и отстраняването на допуснатите съществени нарушения на процесуалните правила са били подминати с лекота и не са били взети предвид от контролирания съд. С това ВтАС е допуснал съществено процесуално нарушение, възпрепятствало го да вземе безпристрастно и обосновано с доказателствата решение относно осъществените факти по делото, с което е ограничил правата на държавното обвинение.

Въпреки указанията на касационната инстанция за необходимостта от констатиране на противоречия в показанията на свидетелите О. А. и З. А., както и за подлагане на внимателен анализ на казаното от тях пред ОС-Русе, въззивният съд е останал процесуално неактивен в това отношение. Тези двама свидетели действително са били разпитани в хода на проведеното съдебно следствие, но по отношение на св.О. А. съдът се е задоволил само да констатира, че в неговите показания, депозирани на досъдебното производство пред съдия / т.7 л.35-37/ и показанията му пред АС-В. Т има основание за приложението на чл.281, ал.1, т.1 и 2 от НПК. / вж.протокола от проведеното съдебно заседание на 28.02.2019г./, като веднага след това свидетелят е заявил, че поддържа казаното от него и на досъдебното производство.

По отношение на св. З. А. и О. А. не се е стигнало до внимателно обмисляне на възможността в техните показания да се констатират при необходимост противоречия със заявеното от тях пред ОС-Русе относно активно поведение не само на св.Ф. К., но и на подсъдимата да докаже, че нивите, предмет на бъдещата покупко-продажба, са нейна собственост, в подкрепа на което им е показала издадения за тях нотариален акт по извършена от нотариуса обстоятелствена проверка. Вместо това само по отношение на св.З. А. въззивният съд е констатирал противоречие в нейните показания с казаното от нея на досъдебното производство /т.7 стр.28/ и то единствено в частта им с кого е бил воден разговор в автомобила при пътуването към [населено място]. В мотивите към своята присъда съдът не е обсъдил на кои показания дава вяра и защо, което в светлината и на казаното по-горе сочи на допуснато съществено нарушение на чл.305, ал.3 от НПК.

Изложеното до момента се налага не за да се обременява излишно решението с ненужно съдържание, а за да стане безпределно ясно, че съставът на касационния съд е изправен пред хипотезата на чл.354, ал.5, изр.2 от НПК, даваща му правомощия в конкретния казус да процедира и като въззивна инстанция по фактите, а не само по правото. В резултат на анализа на събраните по делото доказателства при първоинстанционното му разглеждане и производствата по трите предходни въззивни дела настоящият касационен състав намери, че приетата от АС- В. Т фактическа обстановка не почива на задълбочен доказателствен анализ по делото, поради което прие своя такава.

Подсъдимата М.А.В.-Б. /известна на живущите в [населено място] като М./ и св.Ф. К. / от своя страна наричан от свидетелите по делото М./ живеели от дълго време на семейни начала. През време на съвместното им съжителство те се установявали на различни места-в К. Н, в [населено място], в [населено място], често посещавали и [населено място], където живеели родителите на Ф. К.-С. и Ф. К..

През 2012г. подсъдимата и св.К. се завърнали от К. Н и окончателно се установили в България, в [населено място].

С протокол № 125 от 22.12.1993г. на Поземлена комисия – /населено място/ било признато и определено за възстановяване правото на собственост на наследниците на С. Ч. върху земеделски земи съгласно план за земеразделяне – общо 26 дка в землището на [населено място], (л.39, т.2 от ДП).

С решение № 233/23.09.1996г. на Поземлена комисия – В., (л.52, т.2 от ДП), въз основа на влезлия в сила план за земеразделяне и посочения протокол, било възстановено правото на собственост на наследниците на С. Ч. върху два имота - полска култура от 24,002 дка, четвърта категория, намиращи се в местността “име”, имот 060011 в землището на [населено място], и полска култура от 2,000 дка, трета категория, в местността „име“, имот 128013, в землището на [населено място]. Един от наследниците на С. Ч. се явява и св.Ф. К.-майка на св.Ф. К., като към инкриминирания период е имало още седем преживели наследници на С. Ч.. Между тях имало разпределение на ползването на наследствените им ниви и били сключвани договори с кооперация за тяхното обработване. От своя страна бащата на св.К.- С. К., също имал наследствени земеделски земи в местността “име“ в землището на [населено място], с площ от 32 дка, заедно с още 18 сънаследници.

Подсъдимата М. Б. и св.К. поддържали близки отношения с родителите на К., като често им гостували. При едно от тези посещения разговорът се провел по отношение на къщата, в която живеели родителите на св.К. и наследствените им земеделски земи, за които недвижими имоти родителите на К. нямали никакви документи. Било решено да се предприемат стъпки от подсъдимата и от св.К. за снабдяване с документи за собственост, като родителите на Ф. К. пожелали недвижимите имоти да бъдат записани на името както на сина им, така и на името на подсъдимата М. Б.. От своя страна св.К. не желаел да има на свое име каквото и да било имущество, тъй като имал кредити, а освен това подсъдимата била тази, която редовно пращала пари от К. Н на родителите му и полагала повече грижи за тях.

След провеждането на този разговор подсъдимата и К. посетили поземлената комисия в [населено място] и служба “МДТ“ към същата община, където им били издадени служебни бележки за къщата и наследствените земеделски земи, възстановени на наследниците на М. К. и С. Ч.. Били насочени и към адвокат-св.А., който те възприели като „общински“ адвокат, за да им подготви необходимите документи за собственост върху имотите. При първата им среща подсъдимата поискала от св.А. да получи документ за собственост за двете ниви, намиращи се в местностите „име“ и „име“, като твърдяла пред свидетеля, че тя е собственик на същите. За къщата и другата нива трябвало да бъдат на името на С. К..

Изготвено било пълномощно от 11.05.2012г. /т.1л.23 ДП/, съгласно което С. К. и Ф. К. упълномощили подсъдимата да ги представлява пред община, нотариус, данъчна служба, НАП, МДТ за набавяне и подаване на всички документи за признаване на правото им на собственост, за извършване на обстоятелствени проверки както по отношение на къща с дворно място, но също и по отношение на земеделските земи в землището на [населено място], останали в наследство от С. Ч. и М. К.. Също така, съгласно пълномощното, имала право и да извършва всякакви разпоредителни сделки с тези имоти, включително да договаря и сама със себе си. Пълномощното било заверено пред нотариус П. в [населено място].

След тази първа среща с подсъдимата и св.К., св.А. предприел необходимите действия по подготовка за издаване на съответните нотариални актове в съответствие с волята на подсъдимата и св.К.. Подал необходимите заявления до нотариус, до данъчна служба, до общината и поземлената комисия за издаване на удостоверения, скици и данъчни оценки. Обяснил на подсъдимата и на св.К., че ще бъдат необходими и свидетели, които пред нотариус да потвърдят, че те са собствениците на имотите, след което подсъдимата и К. си тръгнали.

На 29.05.2012г. била подадена Молба-декларация чрез Община – /населено място/ до нотариус Ф., с район на действие Районен съд – Русе, с подготвено бланково съдържание, от името на подсъдимата / заверено копие от Молба-декларация на л.78 от внохд 225/2017г.по описа на ВтАС). С Молбата–декларация подсъдимата Б. декларирала, че притежава описаните в същата недвижими имоти - полска култура от 2,000 дка в местността „име“, имот №, находящ се в землището на [населено място] и полска култура от 24, 002 в местността“име“, имот №060011 в същото землище, за които тя няма нотариален акт, поради което иска да се извърши обстоятелствена проверка и да й се признае правото на собственост. Били издадени скици и удостоверения за данъчни оценки на имотите. Издадено било и удостоверение, че имотите не са държавна собственост. Изготвянето на документите, необходими за извършването на обстоятелствената проверка, било извършено от св.А., тъй като подсъдимата и св.К. се намирали в [населено място] и чакали той да им се обади, за да уговорят ден и час за извършване на процедурата пред нотариуса.

В края на м.юни 2012г. св.А. се свързал по телефона със св.К. и му обяснил, че е готов с документите и чака да му кажат имената на свидетелите, които ще водят при нотариуса. Тъй като св.К. и подсъдимата не познавали хората от [населено място], а подсъдимата никога и не била работила или виждала къде се намират тези земеделски земи, св.К. се свързал с баща си и му обяснил, че са необходими свидетели за процедурата пред нотариуса. От своя страна С. К. се срещнал със свидетелите К., С. и Х. и ги помолил да се явят пред нотариуса във връзка със земеделските земи на жена му Ф. К..

Св.А. предварително подготвил протоколите за разпит на свидетелите пред нотариуса по обстоятелствената проверка, като вписал изявления от името на свидетелите, необходими на нотариуса в процедурата по чл.587, ал.3 от ГПК.

На 27.06.2012г. подсъдимата Б., С. К., св.Ф.К. и посочените трима свидетели К., С. и Х. отишли в нотариалната кантора на нотариус А. Ф. в [населено място]. Там ги чакал адв. А.. Преди да влязат в кантората на нотариуса, адв.А. обяснил на свидетелите, че ще бъдат питани от нотариуса за въпроси, свързани с тяхно знание по различни обстоятелства, свързани с имотите, като ги инструктирал да отговорят на всички въпроси положително, с отговор „да“. Въз основа на Молбата – декларация от подс.Б., нотариус Ф. образувала нотариално производство по обстоятелствена проверка № 612/27.06.12г. по нейния регистър, с предмет обстоятелствена проверка и констатиране правото на собственост по давност на подсъдимата М. Б. по отношение на описаните два имота. Нотариусът извършил проверка на самоличността на свидетелите, преди разпита им свидетелката Ф. им разяснила отговорността за лъжесвидетелстване, като св.Ф. задавала устно въпроси потвърждават ли всяко от обстоятелствата, написани в подготвената от адв.А. декларация, всеки от тримата го потвърждавал, отговаряйки утвърдително, че познава имотите и молителя – подсъдимата Б. повече от 10 години, че тя владее имота явно, постоянно, непрекъснато и несъмнено с намерението на собственик, без някой да е оспорвал имотите в настоящите им граници повече от 10 години. След това всеки от тях саморъчно написал името си на съответното място в протокола и положил подписа си. На същата дата бил издаден констативен нотариален акт за собственост върху недвижими имоти, придобити по давност с № 116, том V, нот. дело № 612 от 27.06.2012 г. (л.54, т.2 от ДП), с който подсъдимата била призната за собственик на описаните по-горе имоти. Този констативен нотариален акт бил вписан в Службата по вписванията – Русе – вх.рег.№ 7750, Акт № 66, том 22, нот. дело 4334/2012г.

След това подсъдимата се снабдила с удостоверение за данъчна оценка и скици за всеки един от имотите.

На 25.07.2012год. подсъдимата Б. и св.К. отишли в Общинска служба “Земеделие и гори“ – /населено място/. По същото време там бил и св.О. А., за да подава декларации за имоти. Същият се занимавал със земеделие и обработвал земеделска земя в землището на [населено място]. Свидетелят О. А. и св.К. се познавали от по-рано и при срещата им и завързалия се разговор между тях подсъдимата и св.К. казали на св.О. А., че продават две ниви. Обяснили му, че нивите били на подсъдимата Б., че са с обща площ 26дка, като ги продавала по 700 лева на декар или общо искала за тях 18 200 лева. Носели в тях и му показали и констативния нотариален акт за тези земи, от който св.О. А. видял, че подс.Б. е призната за техен собственик. На св.О. А. му харесало предложението, тъй като имал интерес да купува земеделска земя в землището на [населено място]. Цената също го устройвала. Проверил на място в общинската служба за наличие на аренден договор върху нивите и установил, че няма такъв. В себе си не разполагал с нужните пари и помолил подсъдимата и св.К. да го изчакат в службата, докато осигури парите, с идеята още същия ден да извършат прехвърляне на собствеността.

С.О.А. отишъл при майка си-св.З. А., на която разказал за предложението на подсъдимата. Предложил на майка си тя да купи нивите на свое име, като използва спестените си пари. Успокоил я, че документите на продавачката са редовни, тъй като тя му била показала нотариалния си акт за собственост. С.З.А. се съгласила, след което двамата с цялата нужна сума от 18 200лв. отишли с автомобила му отново в служба „Земеделие и гори“ – [населено място], където чакали подсъдимата и св.К.. Четиримата се качили в автомобила на св.О. А. и се отправили към [населено място], при нотариус Ф., където да се извърши сделката. Междувременно св.О. А. разговарял с адв.А. и се уговорил с него да им подготви нотариален акт за продажбата на недвижимите имоти, за което последния се съгласил.

По време на пътуването към Русе, св.З.А. попитала св.К. каква му се пада „М.“ /подсъдимата М. Б./ и откъде са тези ниви. Той отговорил, че това е жена му, а земите били от баща му, но той подарил тези земи на подсъдимата като снаха, защото тя щяла да го гледа на стари години. От своя страна подс.Б. също потвърдила това, като казала, че земята й била подарена от С. К.. Направила и уточнението, че нивите са й подарени, защото щяла да гледа на стари години С. и Ф. К..

Пред нотариуса било образувано нотариално производство – нотариално дело № 775/12г. за покупко- продажба на земеделски имоти в местностите „име“ и „име“ в землището на [населено място] въз основа на подадената от подсъдимата като продавач и св.З.А.-като купувач, молба (копие на молбата на л.57, т.3 от ДП). За изповядване на сделката пред нотариуса подсъдимата, освен останалите изискуеми по закон документи, представила и нотариалния акт под № 116, том V, нот. дело № 612 от 27.06.2012г., удостоверяващ правото й на собственост. За извършената сделка бил съставен нотариален акт за покупко-продажба на недвижими имоти № 125, том VI, нот. дело № 775 от 25.07.2012год. (л.55, т.2 от ДП), в който продажната цена била фиксирана на 3125лв. След приключване на сделката подсъдимата и свидетелите К., З.А. и О. А. отишли до колата, с която били пътували. Там св.О. А. предал на св.К. уговорената реална цена на имотите, а именно сумата от 18 200лв., предоставени му от майка му, а от своя страна св.К. предал тази сума на подсъдимата.

След това четиримата се разделили, като подсъдимата и св.К. отпътували с автобус за [населено място]. Няколко дни след така извършената сделка, свидетелите А. разбрали, че имотите, които са купили, имат и други наследници, което накарало св.З. А. да се почувства излъгана от подсъдимата.

Останалата част от фактическата обстановка, приета от въззивния съд, се споделя и от настоящия.

С извършения доказателствен анализ на контролираната инстанция ВКС не се съгласява и в рамките на въззивните си правомощия, регламентирани в чл. 354, ал.5 от НПК прави собствен анализ на доказателствената съвкупност по делото.

При анализа на събраната доказателствена съвкупност въззивният съд се е ограничил до изброяване на разпитаните по делото лица, без да направи задълбочена и цялостна оценка на техните показания, а така също се е позовал и на събраните по делото писмени доказателства и изготвените експертизи. Всъщност, съдът, в хода на проведеното пред него въззивно съдебно следствие, е провел разпити на свидетелите К., Н., А., О. А. и З. А..

По отношение на св.О. А., както вече бе посочено и по-горе, от предходния състав на ВКС са били дадени указания за необходимостта от констатиране на противоречия в тях с казаното пред състава на ВтАС, разгледал внохд№ 225/2017г. и онова, което свидетелят е заявил на досъдебното производство на л.35-37 от том 7-ми. Това не е било изпълнено по изложените вече съображения. В нарушение на установеното в чл.305 ал.3 НПК въззивният съд не е дал отговор на въпроса на кои показания на този свидетел е дал вяра и кои от тях е ползвал, за да обоснове не само изложената фактическа обстановка, но и правните си изводи въз основа на тях. По настоящото дело основният доказателствен проблем касае установяването наличието или отсъствието на изградено у подсъдимата вътрешно убеждение дали се счита за собственик на процесните ниви и съответно че е в състояние да извърши покупко-продажба със св.З.А. и чрез нея да й прехвърли правото на собственост, или е била наясно, че не е собственик и че те могат да станат само владелци на имотите. Настоящият касационен състав намира за нужно да отбележи, че при анализа на доказателствата въззивният съд не е обърнал внимание на наличието на активно поведение от страна на подсъдимата именно в тази насока-да докаже, че нивите, които предлага за закупуване, са нейна собственост, което свое твърдение е подкрепила и с показването на нотариалния акт по извършената от нотариуса обстоятелствена проверка.

Касационният съд намира, че показанията на свидетеля О. А., депозирани пред ВТАС по внохд № 225/2017г.и по внохд № 452/2018г. не могат да послужат за сигурна доказателствена опора при описанието на фактическата обстановка по делото. Внимателния анализ на същите говори за съществуващо в тях вътрешно противоречие, което е било подминато от въззивния съд без коментар. Така например, в показанията си по внохд №225/17г. на ВтАС, същият говори, че не познава до този момент подсъдимата, че не е разговарял с нея, а че е водил разговори само със св.К.. Непоследователността в показанията му се забелязва със заявеното преди това от него, че е разговарял с подсъдимата, попитал я дали има ниви за продан и я попитал дали за нивите има сключен аренден договор. Заявява, че подсъдимата и св.К. му казали, че ще му продадат нивите, а веднага след това твърди, че „М.“ нищо не е казала, че само св.К. е разговарял с него. Същото се наблюдава и пред състава на въззивния съд, разгледал внохд 452/2018г. Свидетелят е заявил активно поведение само от страна на св.К., който му предложил да закупи от него две ниви и при поискване от свидетеля О. А. на документите за собственост, той /О. А./ видял, че всъщност нивите са три, но продавали /курсивът на ВКС/ само две от тях. В показанията си заявява, че св.К. се съгласил да му ги продаде, като му заявил, че това са на баща му нивите. За пръв път пред този състав на въззивния съд св.О. А. е заявил, че от Ф. К. разбрал, че нивите само временно са прехвърлени на името на подсъдимата и затова нотариалният акт е на нейно име. В следващият момент отново е променил показанията си, като заявил, че подсъдимата и св.К. му показали документи за собственост, че двамата са му казали, че нивите са за продан. Отрекъл е да знае дали майка му и подсъдимата са разговаряли помежду си в колата на път за нотариуса в [населено място]. Пред въззивния съд е заявил, че от св.К. разбрал, че предлаганите му за закупуване ниви са собственост на С. К. и само временно са прехвърлени на подсъдимата. Такова твърдение в неговите показания не само, че се прокрадва за пръв път, но и е било пропуснато да бъде обсъдено. Тази хаотичност и непоследователност в неговите показания, съчетана и с взаимното противоречие в тях, води до извод, че те не могат да бъдат ползвани. Затова и съставът на касационната инстанция прие, че показанията на този свидетел, депозирани на два пъти пред АС-В. Т, следва да бъдат изключени при анализа на доказателствата. Впрочем, позицията на този свидетел, проследима в хода на наказателното производство, показва, че при всеки следващ разпит той е привнасял нови обстоятелства, които обаче са с насоченост към обслужване на защитната теза на подсъдимата и изключване на каквото и да било активно поведение от нейна страна. Това е разбираемо преди всичко предвид това, че и към настоящият момент, видно от приложената по делото справка от службата по вписванията, приложена по внохд № 452/2018г., недвижимите имоти, предмет на сделката между подсъдимата и св.З.А., продължават да бъдат вписани на името на последната, А това обстоятелство има своето значение и с оглед на придобивната давност по отношение на същите.

Ето защо касационният съд намира, че вяра следва да бъде дадена на показанията на св.О. А., депозирани пред ОС-Русе в хода на проведеното съдебно следствие, както и приобщените по реда на чл.281 от НПК негови показания от досъдебното производство /т.7 л.35-37 ДП/. В тях той подробно е посочил, че случайно се е срещнал с подсъдимата и св.К. в службата по земеделие в [населено място] и докато си приказвали, те двамата му предложили да закупи от тях ниви. Уточнили, че става дума за две ниви, с обща площ от 26 дка, както и посочили, че искат по 700лв. на декар. Показали му нотариален акт за собственост върху същите на името на подсъдимата, От нотариалния акт свидетелят видял както името на собственика, така и площта на всяка от нивите и в коя местност се намира. Като постигнали съгласие за продажбата, се върнал при майка си и й обяснил, че иска да купи две ниви от подсъдимата, но на името на З.А., като също така уверил майка си, че е „проверил нещата“ с имотите и документите са редовни. При прегледа на представения от подсъдимата нотариален акт св.О. А. е имал възможност да види по какъв начин тя е станала собственик на тези две ниви, тъй като в показанията си сочи с категоричност както площта на имотите, тяхната площ и на чие име се водят, но и че се касае до две различни ниви. Въпреки това и казаното от сина й, в колата, докато пътували към нотариус Ф. в [населено място], св.З.А. разпитала подсъдимата и св.К. откъде са тези ниви, при което те й отговорили, че са били подарени от С. К. на подсъдимата, защото щяла да ги гледа със св.Ф.К.. Тези му показания са логични и в тях няма вътрешното противоречие, характерно за последващите му такива пред различните състави на въззивния съд. Не без значение е и обстоятелството, че те са депозирани във време, значително по-близо до описваните събития и е нормално спомените на свидетеля тогава да са били по-ярки и по-правдиво да възпроизвежда събитията, в които е взел активно участие. Тук е мястото касационният съд да посочи, че преценката за достоверност на свидетелските показания трябва да се извършва не абстрактно, а винаги конкретно, като се изхожда от обстановката, при която един свидетел е възприемал фактите, имащи значение за делото.

Затова и показанията на св.О. А. бяха съпоставени с показанията на майка му-З.А.. Тук също е необходимо да се направят някои предварителни уточнения. Въззивният съд не се е съобразил с указанията на касационната инстанция, дадени с решението по кд № 644/18г., а именно да бъдат взети предвид показанията на св.З.А., дадени пред ОС-Русе, тъй като по внохд № 225/17г. тя не е била разпитвана. Вместо това апелативният съд само е посочил, че фактическата обстановка е установена и от нейните показания, като дори не е взел отношение по констатираното от него самия противоречие в тях и онова, което тя е заявила на досъдебното производство. А ако беше съпоставил внимателно нейните показания със заявеното от св.О. А., може би нямаше толкова безкритично да се отнесе към неговите показания и е следвало да му направи впечатление взаимното им противоречие. Прави впечатление последователната позиция на св.З.А., отстоявана в показанията й, относно активното поведение на подсъдимата да докаже, че е собственик на процесните имоти. На досъдебното производство тя е заявила, че от сина си разбрала, че подсъдимата продава земи, с конкретно посочване и на сумата от 18 200лв. като цена на сделката. От него разбрала, че подсъдимата му показала нотариален акт за тези ниви, тъй като св.З.А. се поинтересувала дали документите са редовни и била успокоена от него, че ги е прегледал и че всичко е наред. Пак от сина си разбрала и че подсъдимата и св.К. били тези, които му предложили да купи ниви от тях. Действително, в тази им част нейните показания имат производен характер, тъй като св.З.А. не е присъствала на срещата между подсъдимата, св.К. и сина й в службата по земеделие в [населено място]. В тази им част нейните показания, макар и производни, намират опора в заявеното от св.О. А. на досъдебното производство-че не той, а подсъдимата и св.К. са му предложили да закупи имоти от тях. По нататък в показанията си тази свидетелка е последователна всеки път, в който е била разпитвана както на досъдебното производство, така и в хода на провежданото съдебно следствие. По пътя в автомобила за [населено място] разговаряла с подсъдимата и св.К., като се осведомила каква му е подсъдимата, чии са нивите, които купува. Думите на свидетеля К., че нивите са на баща му и че той ги бил подарил на подсъдимата били потвърдени и от самата М. Б.. Нещо повече, подсъдимата направила уточнението, че нивите са й били подарени от свекър й, защото щяла да ги гледа занапред. Всичко това затвърдило убеждението у З. А., че купува нивите от подсъдимата „с редовни документи“, и затова след изповядването на сделката сумата от 18 200лв. била дадена не на св.К., а чрез него на подсъдимата, която ги прибрала в себе си. Нюансите в показанията на св.З.А. не разколебават настоящия състав да приеме, че те са депозирани добросъвестно и не възникват никакви съмнения относно тяхната достоверност и правдивост. Промяната в отношението на свидетелката по въпроса дали се чувства излъгана или не от подсъдимата е израз на нейно субективно усещане, което обаче няма отношение към съставомерността на деянието. Същественото в случая е, че подадената й от подсъдимата информация относно собствеността върху имотите и начина на тяхното придобиване е невярна и тази информация стои в основаната на взетото от свидетелката З.А. решение за сключването на сделката.

Не може да бъде споделен извода на въззивния съд, с който е отречена достоверността в показанията на св.А. относно обстоятелствата кой точно е предложил собствеността върху процесните ниви да се удостовери с извършването на обстоятелствена проверка и на чие име да бъдат записани тези имоти. Направения извод, че в тях няма житейска и правна логика, тъй като подсъдимата и св.К. нямат правни познания, поради което и няма как да искат извършването на обстоятелствена проверка за признаване на правото на собственост, не почива на коректно позоваване на показанията на този свидетел и на фактите по делото. Този свидетел е обективен, като в показанията си, освен позоваване на личната си практика като адвокат, много подробно, последователно и логично е описал срещите си с подсъдимата и св.К.. От неговите показания се установява, че първоначално подсъдимата и св.К. са отишли при него с искане да им съдейства за извършване на обстоятелствена проверка, като заявили, че подсъдимата е собственик на процесните две ниви. След като го ангажирали в качеството му на адвокат, който да им осигури нужното съдействие от правна страна за начина на осъществяване на това тяхно намерение, той им обяснил как конкретно се развива тази процедура и какво ще бъде необходимо да се направи. Свидетелят не е заинтересуван по никакъв начин от изхода на делото, а показанията му кореспондират и с показанията на св.Ф.. При първия разговор с подсъдимата и св.К. у свидетеля А. се затвърдило убеждението, че те имат някакви познания, че са наясно с процедурата и че друг път също са правили сделки. Пред него подсъдимата убедено твърдяла, че тя е собственик на две ниви и е поискала да й се издадат документи за собственост по съответния ред.

Не може да бъде споделено застъпеното от въззивния съд мнение, че показанията на св.К. са достоверни и че с тях се изяснява фактическата обстановка по делото. Внимателния прочит на казаното от този свидетел както по внохд № 225/17, така и по внохд № 452/18г. сочи на пристрастност, уклончивост и добре прикрит стремеж в този свидетел да облекчи с показанията си положението на подсъдимата. Така например свидетелят твърди, че при първата си среща със св.А., на която е бил с подсъдимата, само са му оставили една бележка с номерата на нивите, след което са си тръгнали, а адвокатът им казал, че ще им звънне, като е готов с документите. От така депозираните показания на св.К. излиза, че св.А. сам е решавал дали за процесните ниви може да се извърши обстоятелствена проверка или е необходим друг процесуален ред, сам е решавал на чие име да бъде извършена тази проверка, кой да бъде посочен за собственик на двете процесни ниви и кой на къщата с дворното място и на нивата в местността “име“. Показанията му не дават яснота по въпроса защо подсъдимата е получила пълномощно от С. и Ф. К. вместо него, независимо от заявеното му становище, че не е желаел да има никакви имоти на свое име. Не без значение е и обстоятелството, че двамата с подсъдимата живеят на семейни начала и заедно са ходили всеки път както при родителите на К., така и при нотариус за изповядване на различните сделки. Логично и житейски оправдано е той да се стреми да подпомогне с показанията си жената, с която живеят заедно. Впрочем, от доказателствената съвкупност се установява в една значителна степен и активно поведение от страна на този свидетел, насочено към подпомагане действията на подсъдимата, но по този въпрос, предвид естеството на производството, в което се намира, ВКС не може да вземе отношение.

Показанията на св.К. се опровергават от показанията на собствената му майка-св.Ф. К.. Съгласно последните подсъдимата никога не е работила земеделска работа, никога не е обработвала процесните две ниви в местностите “име“ и „име“. Инициативата за издаване на пълномощното на името на подсъдимата е произлязла именно от св.К., който убедил родителите си да й напишат пълномощното, приложено по делото. След снабдяването с нотариални актове за собственост на името на подсъдимата между св.К. и св.К. е възникнала кавга, в хода на която св.К. споделил с майка си, че подсъдимата е взела имотите, но за сметка на това щяла да ги остави да живеят в къщата. Както писмените доказателства в тази насока, така и показанията на св.К. опровергават и думите на подсъдимата, потвърдени от св.К., че нивите й били подарени от С. К., за да ги гледа на старини, като в показанията си е категорична, че подсъдимата не е работила домакинска работа при посещенията си в [населено място], както и че не е оставяла никакви пари на родителите на св.К.. Впрочем, с кредит на доверие показанията на Ф. К. могат да се ползват само относно обстоятелствата, че с подсъдимата живеят на семейни начала, че през 2012г. окончателно са се завърнали в България, че са се срещали със свидетелите А., О. А. и З.А., че наследствените имоти на неговите родители са били получени от подсъдимата в резултат на извършвани сделки пред нотариус по обстоятелствена проверка, че са се срещнали със св.О. А. в общинската служба на [населено място] и че на майка му подсъдимата е продала процесните ниви. В тази им част показанията на Ф.К. се подкрепят от показанията на останалите разпитани по делото свидетели и писмените доказателства по делото и към тяхната достоверност за тези обстоятелства не би могло да бъде отправен упрек.

По отношение на останалите разпитани по делото свидетели настоящата инстанция се съгласява със становището на АС-В. Т и не намира основание да не даде вяра на техните показания, тъй като същите са логични, последователни, свидетелите не са заинтересувани от изхода на делото. Техните показания, изложеното по-горе относно показанията на свидетелите О. А., З.А., К., А., К., както и останалия доказателствен материал по делото, включително и изготвените по делото експертизи, дадоха основание на касационната инстанция да приеме описаната от нея фактическа обстановка и въз основа на нея да изгради своите фактически изводи.

При така описаната фактическа обстановка съставът на касационната инстанция се солидаризира с изложеното в протеста, че у подсъдимата е налице пряк умисъл за осъществяване на престъплението, в което е обвинена. Не могат да се споделят разсъжденията на въззивната инстанция в тази им част, че подсъдимата не е имала пряк умисъл за осъществяване на престъплението, тъй като било установено, че имотите са наследствени на майката на св.К.. Този извод е неверен и не почива на доказателствата по делото, от които се установява, че св.Ф. К. се явява само един от наследниците, но не единствен, на починалия наследодател С. Ч.. Следователно твърдението на подсъдимата, че имотите са й били подарени от „бат С.“ /както е наричан С. К./, за да ги гледа на стари години, насочено към св.З.А., за да я мотивира да сключи сделката, е категорично невярно. Отделно от това, както и въззивната инстанция е приела, подсъдимата се е сдобила с нотариален акт за собственост върху двете ниви в местностите “име“ и „име“ въз основа на обстоятелствена проверка за давностно владение повече от 10 години, а не чрез дарение, както тя е убедила свидетелката З. А.. По време на извършване на процедурата пред нотариус Ф. подсъдимата Б. е присъствала и е разбрала от изявленията както на свидетелите, така и от съставения от нотариуса протокол /л.80 от внохд №225/17г. на ВтАС/, че е призната за собственик на процесните ниви поради обстоятелството, че тя ги е владяла от преди 2000г., че ги владее явно, несъмнено, с намерението на собственик, без някой да оспорва имотите в настоящите им граници, като имотите са владяни повече от 10 години. Подсъдимата е съзнавала, че нито едно от така посочените обстоятелства не отговаря на истината. От показанията на св.Ф.К. се установява с необходимата категоричност и достоверност, че подсъдимата не знае работа, свързана със земя, както и че не е работила никога тези процесни две ниви. От показанията на св.К. се установи, че двамата с подсъдимата са живели в чужбина до 2012г., т.е. обективно подсъдимата не е имала възможност да упражнява трайна фактическа власт за повече от десет години върху имотите, за които се е сдобила с нотариален акт за собственост по обстоятелствена проверка. Предвид така извършената процедура пред св.Ф. подсъдимата е съзнавала, че имотите първо- са наследствени на майката на св.К. и второ, че те не са й подарени от С. К.. В обобщение, подсъдимата е съзнавала, че не е собственик на нивите, които впоследствие е продала на св.З.А.. Въпреки това, и тук касационната инстанция се съгласява с доводите в подадения касационен протест, тя е убедила св.З.А., че имотите са й подарени от С.К., като от своя страна била поела задължението на стари години да ги гледа заедно със св.Ф.К.. Така у св.З.А. била създадена невярната представа, потвърдена от нея в депозираните последователни показания, че е знаела, че нивите са само на „С.“ и че той ги бил подарил на подсъдимата.

Утвърдено е в правната теория и съдебната практика, че за да е налице измама при възприетата форма на изпълнителното деяние - възбуждане на заблуждение, от обективна страна следва да е установено, че деецът създава невярна, неправилна представа за конкретни факти от действителността у заблуденото лице и по този начин то бива мотивирано да извърши акт на имуществено разпореждане, чрез който се причинява нему или на друго лице имотна вреда. При измамата деецът въздейства пряко и непосредствено върху друго физическо лице, в чиято фактическа власт се намира определено имущество, което представлява имущественият предмет на престъплението. С други думи, въвеждането в заблуждение, включващо формирането на неправилна представа у измаменото лице е пряката и непосредствена причина то да вземе решението за разпореждане с имуществения предмет. Измамливите действия пък следва да бъдат извършени с цел имотна облага за дееца или друго лице, физическо или юридическо, т. е. целта е посочена като доминиращ психологичен елемент извън умисъла. За осъществяването на състава на престъплението по чл. 209, ал. 1 от НК е достатъчно деянието да е извършено с посочената цел и имуществото да е напуснало патримониума на неговия собственик - фактическата власт над него да е преминала в дееца или друго лице. В резултат на така създадените от подсъдимата неверни представи се е стигнало и до вземането на решението от св.З.А. да извърши акт на имуществено разпореждане, при който неоснователно сумата от 18 200лв. е напуснала нейния патримониум и е преминала във фактическа власт у подсъдимата. Всъщност, въззивната инстанция, в нарушение на материалния закон, е приела, че за изключване съставомерността на деянието е достатъчно наличието на издадения на името на подсъдимата констативен нотариален акт. Не са били съобразени дадените в отменителното решение № 193/10.12.2018г. по кд № 644/2018г. на ВКС указания, че изложените и преповторени в сега протестирания съдебен акт съображения относно проведеното нотариално производство и характера на издадения констативен нотариален акт са неотносими към случая. Обстоятелството, че и към момента няма предявен ревандикационен иск или иск по реда на чл.537, ал.2 от ГПК е последващо сключената сделка обстоятелство и би могло да има значение само относно размера на наказанието. То не изключва съставомерността на деянието, а така съставения констативен нотариален акт не превръща подсъдимата в действителен собственик на инкриминираните ниви, а само я легитимира пред трети лица като такъв. Поради тази причина и за св.З.А. е настъпила посочената в обвинителния акт вреда от 18 200лв., тъй като срещу тази сума тя не е придобила правото на собственост, каквато е била целта й при сключването на сделката, а е придобила само правото на владение, при това недобросъвестно, върху тях.

В заключение-ВКС намери, че обвинението по чл. 209, ал.1, пр.1 от НК се доказва по безспорен и категоричен начин в резултат на посочената доказателствена съвкупност, която формира комплекс от несъмнени, категорични, последователни и кореспондиращи си доказателства относно извършването на това престъпление от подсъдимата както от обективна, така и от субективна страна. Поради това настоящият съд намира за необходимо да отмени въззивната оправдателна присъда спрямо подсъдимата и да се съгласи с крайния извод на първоинстанционния съд относно авторството на деянието и виновността на подсъдимата Б..

При индивидуализацията на наказанието, което следва да се наложи на подсъдимата, ВКС в този си състав не може да се съгласи с размера на същото, както то е било определено първоначално от окръжния съд и намира същото за несъответно на целите на наказанието по чл.36 НК. Основната цел на наказанието е общата превенция по отношение останалите членове на обществото, а личността на дееца е един втори, допълнителен фактор, имащ значение при избора на вида и размера на наказанието. Това в никакъв случай обаче не следва да се отразява при преценката от съда при определяне на конкретно наказание за конкретно извършеното престъпление от подсъдимата. Затова и към казаното от ОС-Русе относно наличието на правилно отчетените смекчаващи нейната отговорност обстоятелства следва само да бъде добавено и това, че се касае до личност с ниска степен на обществена опасност, която не се установява да е с престъпни навици, а се касае до изолиран случай. За проявата на допълнителна снизходителност от настоящата инстанция по отношение на подсъдимата дава повод и изтеклия седемгодишен период от извършване на престъплението, като за продължителността на наказателното преследване спрямо подсъдимата не би могъл да бъде отправен упрек, поради което и това следва също да бъде отчетено при индивидуализацията на нейното наказание, макар и да не може да се приеме, че съобразно критериите, залегнали в практиката на Европейския съд по правата на човека, наказателното производство е с неразумна продължителност по смисъла на чл. 6 §. 1 от Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи.

В този смисъл се налага първоинстанционната присъда да бъде изменена, като се намали размера на наложеното на подсъдимата наказание лишаване от свобода от три години на една година лишаване от свобода, с правилно приложения институт на чл.66, ал.1 от НК от първоинстанционния съд. Размерът на изпитателния срок също следва да бъде коригиран от пет години на три години, предвид и разпоредбата на чл.66, ал.2 от НК. В останалата й част първоинстанционната присъда следва да бъде потвърдена.

Върховният касационен съд, водим от горното и на основание чл. 354, ал. 2, т. 1, вр. ал.1, т.4 от НПК,

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ въззивна присъда № 47 от 28.02.2019г. на Великотърновския апелативен съд, постановена по внохд № 452/2018г.по описа на същия съд.

ИЗМЕНЯ присъда № 44 от 02.12.2015г. на Окръжен съд-Русе, постановена по нохд № 315/2015г. по описа на същия съд в частта й относно размера на наложеното на подсъдимата М.А.В.-Б. наказание лишаване от свобода, като намаля размера на същото от три години на една година лишаване от свобода за престъпление по чл.209, ал.1, пр.1 от НК, както и в частта й относно изпитателния срок по чл.66, ал.1 от НК, като намаля същия от пет години на три години.

ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата й част.

Решението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: