Р Е Ш Е Н И Е

№ 77

София, 06.08.2019 годинаВ ИМЕТО НА НАРОДА

Върховният касационен съд на Р. Б,второ отделение, Търговска колегия в съдебно заседание на 14.05.2019 година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА

ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ МАРКОВ

ГАЛИНА ИВАНОВА

при участието на секретаря Л.Златкова

като изслуша докладваното от председателя ВАНЯ АЛЕКСИЕВА

т.дело № 1835 /2018 година

за да се произнесе, взе предвид:

Производството е по чл.290 и сл. ГПК.

Образувано е по касационната жалба на Министерство на околната среда и водите против въззивното решение на Софийски апелативен съд № 145 от 16.01.2018 г., по т.д.№ 4097/2017 г., с което след отмяна на първоинстанционното решение на Софийски градски съд № 871 от 09. 05. 2017 г., по т.д.№ 689/2013 г. е уважен предявения, преди 25.12.2015 г., от ОБЩИНА КРИЧИМ срещу МИНИСТЕРСТВО НА ОКОЛНАТА СРЕДА И ВОДИТЕ отрицателен установителен иск по чл.124, ал.1 ГПК и е признато за установено, че ищецът не дължи на ответника сумата 179 422.32 лв., представляваща финансова корекция, наложена във вр. с договор за възлагане на обществена поръчка № 12 от 26.01.2009 г., сключен между О. К, като възложител и „ЕВРОКОНСУЛТ” ГДЗЗД, в качеството му на изпълнител, в изпълнение на проект по договор за безвъзмездна финансова помощ № 58-131-С083/12.01.2009 г. - оперативна програма „Околна среда 2007-2013 г”, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на Европейската общност за проект „Техническа помощ при подготовка на инвестиционен проект ”Доизграждане, реконструкция и рехабилитация на водоснабдителна и канализационна мрежа и изграждане на пречиствателна станция за отпадъчни води– [населено място]”, с бенефициент ОБЩИНА КРИЧИМ и договарящ орган - МИНИСТЕРСТВО НА ОКОЛНАТА СРЕДА И ВОДИТЕ, като в тежест на жалбоподателя са поставени и деловодните разноски от 18 015.33 лв.

С касационната жалба е въведено оплакване за неправилност, който порок - касационно основание по чл.281, т.3 ГПК, е аргуменитран със съображения за необоснованост и допуснато нарушение на закона- касационни основания по чл.281, т.3 ГПК.

Основно касаторът възразява срещу обосноваността на извода на въззивния съд, че поставените конкретни условия към потенциалните участници в процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка не нарушават ограниченията по чл.25, ал.5 ЗОбП/ отм. /, във вр. с чл.51, ал.1, т.1 ЗОбП( отм. ) и не обуславят прилагане на финансова корекция, поради регистрираните, като свързани с тях, нередности. Счита за процесуално незаконосъобразен и извода на въззивната инстанция за недоказаност на реална или потенциална финансова вреда за общия бюджет на ЕС, в резултат на същите тези обективно съществуващи и надлежно обосновани формални нередности.

Ответникът по касационната жалба поддържа становище за неоснователността й, изразявайки подробни правни доводи както в писмения отговор, депозиран по реда на чл.287, ал.1 ГПК, така и в представената писмена защита в проведеното по делото открито съдебно заседание.Счита, че доколкото не е без значение обстоятелството дали участникът в проведена обществена поръчка е изпълнил качествено само един договор или десет договора, то въведените от ОБЩИНА КРИЧИМ критерии за подбора – съобразени със сложността на предмета и обема на обществената поръчка, не са дискриминационни, поради което не са в нарушение на чл.25, ал. 5 ЗОбП( сега отм. ).

Касационното обжалване е допуснато с определение № 25 от 14. 01. 2019 г. на основание чл.280, ал.1, т.3 ГПК по отношение на определния за значим за изхода на делото материалноправен въпрос: При установено формално нарушение на чл.25, ал.5 и/ или ал.6 ЗОбП/ отм. /, налице ли е нередност по см. на чл.2, т.7 от Регламент/ЕО/ № 1083 /2006 на Съвета от 11.07.2006 и налагането на финансова корекция в сочената хипотеза обусловено ли е от доказани реални или потенциални финансови последствия за общия бюджет на ЕС?”.

Настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС, като взе предвид изложените доводи, във вр. с инвокираните оплаквания и провери данните по делото, съобразно правомощията си по чл.290, ал.2 ГПК, намира:

За да отмени решението на първостепенния съд и при условията на чл.271, ал.1 ГПК да уважи предявения отрицателен установителен иск по чл.124, ал.1 ГПК решаващият състав на Софийски апелативен съд е счел за доказано изпълнението на поетите с процесния договор задължения от избрания по реда на ЗОбП отм. изпълнител – осъществяване подготовката на инвестиционен проект”Доизграждане, реконструкция и рехабилитация на водоснабдителна и канализационна мрежа и пречиствателна станция за отпадъци [населено място]”, във вр. с който е извършено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие по оперативна програма ” Околна среда 2007-2013 г.”

Позовавайки се на данните от заключението на служебно допуснатата и изслушана съдебно- счетоводна експертиза за отсъствие на отчетени неоправдани разходи Софийски апелативен съд е изградил краен правен извод за отсъствие на предвидените от законодателя предпоставки, обуславящи налагане на финансова корекция от компетентната ИА в размер на 25% по договора за безвъзмездна финансова помощ № 58-131- СО 83/12.01.2009 г. по оперативна програма „Околна среда 2007-2013 г.”

Изложени са съображения, че доколкото възложителят-бенефициер е този, който в съответствие с предоставената му от закона дискреция, в рамките на въведените с чл.25, ал.5 и ал.6 ЗОбП / отм. / ограничения, определя критериите за подбор, то в правомощията му е да постави и специфични условия към потенциалните участници в процедурата по възлагане на обществената поръчка, обусловени от нейния предмет или от специален приложим към същата нормативен акт, какъвто е и характерът на процесното въведено изискване с т.2.1.4 от ОУ, част ”Технически изисквания” – „участниците да са изпълнили поне 10 договора за предоставяне на услуги във вр. с предмета на поръчката/ проектиране, консултантски услуги във вр. с подготовка на проектна документация/ през последната една година на обща стойност минимум 5 000 лв. без ДДС, всеки един от тях”. Липсата на нарушаване на определените в ЗОбП отм. ограничения чрез предвиденото от бенефициера условие, или на въведена конкретна законова забрана, според съжденията в съобразителната част на обжалвания съдебен акт, изключва да е налице възможност за осъществяване на контрол по отношение на неговата обоснованост, поради което същата не е подложена на обсъждане.

При извеждане на крайния правен извод за неосъществено от ищеца нарушение както на правото на ЕС, така и на националното право във вр. с провеждане на процесната обществена поръчка, което да е „нередност” по см. на дефинитивното й определяне в чл.2, ал.7 от Регламент/ЕО/ № 1083 /2006 на Съвета от 11.07.2006 Софийски апелативен съд се е позовал на установените в чл. 25, ал.5 във вр. с чл.51, ал.1, т.1 ЗОбП отм. условия, приемайки ги за неосъществени в тяхното кумулативно единство.

Възприетото отсъствие на основание за финансова корекция на безвъзмездно предоставените европейски средства е допълнително аргументирано и с липса на доказани в процеса, съобразно възложената с чл.154, ал.1 ГПК доказателствена тежест на реални или потенциални финансови последствия за общия бюджет на ЕС.

Счетено е още, че доколкото според приложимите Насоки на ЕК дори твърдяното от ответника нарушение на ЗОбП отм. формално да е било осъществено, отсъствието на доказателства за извършен в резултат на същото неоправдан разход, изключва за него да се следва начисляване на финансова корекция на бенефициера. Поради това и стойността на определената такава от безспорно оправомощения да извършва одит на средства от Европейския съюз, орган в размер на сумата 179 422.32 лв. е счетена за недължима от ищеца.

І. По правния въпрос, по който касационното обжалване е допуснато.

С чл.174 от ДФЕС (Договора за фунцкиониране на Европейския съюз) (ДФЕС) са установени целите на Съюза за цялостно хармонично развитие, чрез укрепване на икономическо, социално и териториално сближаване на държавите –членки, като осъществяването им е посредством посочените в член 175 структурни фондове и други съществуващи финансови инструменти.

Един от тези фондове, който съгласно член 176 ДФЕС, е предназначен да подпомага преодоляването на основните диспропорции между регионите в Съюза е Европейският фонд за регионално развитие.

Постигането на възложените нему цели е чрез финансиране на проекти по оперативните програми в държавите -членки по смисъла на член 32, § 1 от Регламент № 1083/2006 на Съвета от 11.07.2006 г., като средствата, които Съюзът в рамките на подпомагането от структурните фондове е прехвърлило на национален разплащателен орган, запазват качеството си на имущество на Съюза. Затова и задължение на всяка държава –членка е да осигури правомерно използване на средствата, получени при изпълнение на договори и проекти, съфинансирани от Структурни фондове, Кохезиония фонд на ЕС и пр. Следователно преценката относно наличието или не на „нередност” по см. на дефинитивното й определяне в чл.2, т.7 от Регламент/ЕО/ № 1083 /2006 на Съвета от 11.07.2006 г., във вр. с чл.25, ал.5 и ал.6 ЗОбП( сега отм. ) следва всякога да се извършва с оглед породените от конкретното нарушение финансовите последици за общия бюджет на ЕС. Несъмнено нередността, която по дефиниция включва във фактическия си състав –действие или бездействие на стопански субект, водещо до нарушаване правото на Съюза и има, или би имало за последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, чрез отчитане на неоправдан разход от общите бюджетни средства, е материалноправната предпоставка за определяне на финансова корекция. Финансовата корекция, съобразно разпоредбата на чл.98, § 2 от Регламент № 1083/2006 на Съвета, се състои в отмяна на част или на цялата финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно практиката на Съда на Европейския съюз, изразена в множество решения, между които: С-260/14; С-158/08;С-670/11;С-341/2013; С-599 / 13 и по делото Somvao - решение от 18.12.14 г., съдържанието на финансовата корекция е съответно на съдържанието на административна мярка по смисъла на чл.4,§ 1 от Регламент № 2988/95, а не на административна санкция. Задължението за връщане на облага, недължимо получена чрез неправомерна практика не нарушава принципа на законност. Последица от установяването, че условията, необходими за получаване на облагата, произтичаща от общностната правна уредба, са били изкуствено създадени, те са направили получената облага недължима и са оправдали задължението за нейното връщане. Затова не става въпрос за действително претърпяна вреда, която подлежи на обезщетяване, нито до административна санкция, целяща санкциониране на виновно деяние, а единствено до възстановяване на получена, с цел правомерно разходване на публични средства, облага. С оглед възприетото разрешение в цитираната практика на Съда на Европейския съюз и легалното определение на „нередност” в чл.2, точка 7 от Регламент (ЕО)№ 1083/2006 на Съвета, настоящият съдебен състав дава следния отговор на поставения материалноправен въпрос: Налагането на финансова корекция в хипотезата на установено формално нарушение на чл.25, ал.5 и/ или ал.6 от ЗОБП отм. , което покрива критериите за нередност по см. на дефинитивното й определяне в чл.2, точка 7 от Регламент/ЕО/ № 1083 / 2006 на Съвета от 11.07.06 г., не е обусловено от доказана реално претърпяна вреда в бюджета на Съюза. Достатъчно е да са налице потенциални финансови последствия за общия бюджет на Европейския съюз поради нарушаване принципите на публичност, прозрачност, равнопоставеност и недискриминация, нарушаване стабилността на икономиката, чрез застрашаване устоите на вътрешния пазар, неосигуряване на максимално ефикасно разходване на средствата, съобразно тяхното предназначение за подобряване икономическото състояние на района въз основа увеличаване свободната конкуренция между стопански правни субекти и пр., които не настъпват автоматично с извършване на нарушението, а следва да се обосноват.

ІІ.По правилността на обжалваното решение.

Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.

С оглед отговора на поставения правен въпрос обжалваното въззивно решение е неправилно и следва да бъде отменено.

С нормата на чл.25, ал.5 и ал.6 ЗОбП( отм. ) е въведена забрана за възложителя да поставя изисквания или условия, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. В случая поставените от ищеца специални изисквания към кандидатите в документацията за участие в процесната обществена поръчка, обективирани в р.ІІ. от Обявлението - ”Изисквания към участниците”; т.2.1.3 „Финансови изисквания към кандидата” и т.2.1.4.” Технически изисквания” са: кандидатът да има общ оборот от извършени услуги във вр. с предмета на поръчката (проектиране, консултантски услуги във вр. с подготовка на проектна документация) за последната година в размер на минимум 400 000 лв. без ДДС, като в случай, че участникът участва като обединение( консорциум) тези изисквания се прилагат за всеки член от обединението, както и да е изпълнили поне 10 договора за предоставяне на услуги във вр. с предмета на поръчката през последната година на обща стойност минимум 5 000 лв. без ДДС, всеки от тях. Съпоставено това изискване с предмета на обществената поръчка не сочи на такава специфика, която да налага изпълнение именно на посочения от възложителя брой договори за консултантски услуги, нито на конкретизирания общ оборот от извършени услуги.

Вярно е, че съгласно чл.25, ал.6 ЗОбП отм. в редакцията в ДВ бр.93/2011г.) възложителят има правомощието да определи критериите за подбор, гарантиращи му определено ниво на професионална квалификация. В случая, обаче, доколкото сам по себе си соченият брой изпълнени договори, както и поставените финансовите измерения в изискванията за способността на кандидата не установяват конкретно ниво на опитност, гарантиращо изпълнение на възложения договор с очакваното качество и са за период от една, а не от три години, то определеният от възложителят критерий въз основа на финансовото измерение на предходната дейност на потенциалния изпълнител и минимално ниво на стойностите на изпълнените договори през годината предхождаща конкурса, освен, че нарушава императивно установения в чл.51, ал.1, т.1 ЗОбП отм. срок, води и до необосновано ограничаване участието на потенциални кандидати в обществената поръчка. Същият е и в несъответствие както с предмета на тази обществена поръчка, така и със сложността и обема й, тъй като стойността на изпълнен договор, както последователно се приема в съдебната практика, не е релевантен факт относно техническите възможности на кандидата. Следвало е, при преценка съответствието на така въведените изисквания към финансовото и икономическото състояние на кандидата с предмета на обществената поръчка въззивният съд да съобрази още и факта, че се касае до осъществяване само на подготовката за конкретен инвестиционния проект - ”Доизграждане, реконструкция и рехабилитация на водоснабдителна и канализационна мрежа и пречиствателна станция за отпадъци [населено място]”, финансиран от европейски фондове, но не и до изпълнението на последния.

С оглед на изложеното изводът на въззивната инстанция, че ОБЩИНА КРИЧИМ не е допуснала нарушение на чл.25, ал.5 във вр. с чл.51, ал.1, т.1 ЗОбП отм. е необоснован и в несъответствие с правото на Съюза и на свързаното с него национално законодателства, регламентиращо реда и условията за провеждане на обществени поръчки- арг. от § 85 ЗОбП( отм. )

Затова и следва да се приеме за осъществен и вторият елемент от фактическия състав на нередността.

Спорът между страните в процеса е и относно наличието на третия елемент на фактическия състав на нередността –вредата.

Съгласно дефинитивното определение на понятието „нередност” в чл.2, точка 7 от Регламент(ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11.07.2006 г. за да е налице нередност е необходимо не само конкретният стопански субект да е осъществил нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, но и това нарушение да има или да би могло да има за последица нанасянето на вреда за бюджета на Съюза.

В случая въззивният съд е счел, че дори и с поставените изисквания ищецът формално е нарушил изискванията на ЗОбП отм. при сключване на процесния договор за обществена поръчка, то липсата на ангажирани по делото доказателства за реално настъпила от нарушението вреда, която да се отрази на бюджета на Съюза, вкл. да е довела до извършване на неоправдани конкретни разходи, изключва да са осъществени елементите от фактическия състав на нередността.

Изводът на въззивния съд е незаконосъобразен и не се споделя от настоящия съдебен състав. Според практиката на Съда на Европейския съюз, обективирана в решение от 14.07.2016 г., „Wroclaw, C-406/14,EU; „неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по см. на чл.2, точка 7 от Регламент 1083/2006 на Съвета от 11.07.2006 г., доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд”. В случая доводите на ответника по спора, че въвеждането на необосновани изисквания към участниците в обществената поръчка е възпрепятствало евентуално предоставяне на по-благоприятни ценови предложения - достатъчна предпоставка, обосноваваща неефективно разходване от бенефициента на предоставените европейски средства за финансиране на обществената поръчка, залегнало като обосновка и в анализа на одитния орган –ИА ”Одит на средствата от европейския съюз”, който безусловно е възприет и от Управляващия орган, следва да бъде споделено, като основателно при събрания по делото доказателствен материал. С оглед вида и характера на констатираното нарушение тезата на ответника по касационната жалба, че не е налице неравно третиране на икономическите оператори и твърдяното „нарушението е хипотетично” е лишено от основание в закона. Отделен в тази вр. е въпросът, че нито правно, нито житейски изискването за минимум 10 изпълнени договора, обхващащи дейности, сходни с предмета на процесната поръчка и то за последната една година, само по себе си, се явява и доказателство както за техническите възможности, така и за квалификация на кандидатите – обстоятелство, което явно е съобразено от законодателя чрез въведените с чл.51, ал.1, т.1 ЗОбП( отм. ) различни от тези условия.

Изложеното позволява да бъде обобщено, че въз основа на даденото от Съда на ЕС тълкуване, то предвид характера на конкретното нарушение, безспорно представляващо нередност по см. на чл.2, точка 7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, е обективно невъзможно да се изключи възможността то да е ограничило достъпа за участие и на други лица-търговски дружество, които са притежавали необходимия човешки и технически ресурс за осъществяване на обявената обществена поръчка, с което са накърнени правилата на конкуренцията.Съществуването на потенциална възможност това да се отрази негативно върху бюджета на съответния фонд, чрез неосигуряване онова максимално постижение на разходване на средствата, съобразно тяхното предназначение да подобрят икономическото състояние на района чрез свободна конкуренция между стопанските субекти, обуславя правен извод за наличие на вреда – третия елемент от фактическия състав на нередността.

Безспорно установено е по делото, че финансовата корекция е наложена в съответствие и в размер, съобразени с приета с ПМС № 134/2010 г. Методологията за определяне на финансови корекции и Насоките за определяне на финансовите корекции, приети по общо съгласие между ищеца и ответното ЮЛ, което е обективирано в допълнителното споразумение №1 към процесния договор, в сила от 05.05.2010 г.- арг. от чл.24а, ал.2, § 6 от същото.

Видно от заключението на изслушаната съдебно –счетоводна експертиза наложената финансова корекция в размер на 179 422.32 лв. не е възстановена на ответника МОСВ, извършил пълно плащане на сумата от 790 529.68 лв., в която същата се включва, поради което тя се явява и дължима.

По изложените съображения и след като в случая отсъства необходимост от повтаряне или извършване на нови съдопроизводствени действия, то след отмяна на обжалваното въззивно решение спорът следва, на основание чл.293, ал.2 във вр. с ал.1 ГПК, да бъде решен по същество от касационната инстанция с отхвърляне на предявената отрицателна установителна искова претенция, основана на чл.124, ал.1 ГПК, като неоснователна.

С оглед изхода на делото в касационната инстанция и процесуалното правило на чл.78, ал.8 във вр. с ал.3 ГПК на ответника следва да бъдат присъдени своевременно претендираните деловодни разноски за всички инстанции, възлизащи общо на сумата 600 лв.( 300 лв. за първата инстанция и по 150 лв. за въззивната и касационна инстанции), определена по реда на чл.37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ) във вр. с чл.25, ал.1 от Наредба за заплащането на правната помощ.

Мотивиран от горното, настоящият съдебен състав на второ търговско отделение на ВКС на осн. чл.293, ал.2, във вр. с ал.1 ГПК

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ въззивното решение на Софийски апелативен съд № 145 от 16.01.2018 г., по т.д.№ 4097/2017 г. и вместо него

ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ, като неоснователен, предявения от ОБЩИНА КРИЧИМ срещу МИНИСТЕРСТВО НА ОКОЛНАТА СЛЕДА И ВОДИТЕ отрицателен установителен иск за сумата 179 422.32 лв.( сто седемдесет и девет четиристотин двадесет и два лева и тридесет и две стотинки), представляваща финансова корекция, наложена по договор за възлагане на обществена поръчка № 12/26.01.2009 г., с възложител ОБЩИНА КРИЧИМ и изпълнител „ЕВРОКОНСУЛТ” ГДЗЗД, сключен в изпълнение на проект по договор за безвъзмездна финансова помощ № 58-131-С083/12.01.2009 г. по оперативна програма „Околна среда 2007-2013 г”, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на Европейската общност за проект „Техническа помощ при подготовка на инвестиционен проект ”Доизграждане, реконструкция и рехабилитация на водоснабдителна и канализационна мрежа и изграждане на пречиствателна станция за отпадъчни води– [населено място]”, с бенефициент ОБЩИНА КРИЧИМ и договарящ орган - МИНИСТЕРСТВО НА ОКОЛНАТА СРЕДА И ВОДИТЕ.

ОСЪЖДА ОБЩИНА КРИЧИМ да заплати на МИНИСТЕРСТВО НА ОКОЛНАТА СРЕДА И ВОДИТЕ сумата 600 лв.( шестстотин лева), деловодни разноски за всички инстанции.

РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: