Р Е Ш Е Н И Е

№ 337

гр. Велико Търново,16.09.2014г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд – гр. Велико Търново, касационен състав, в публично заседание на дванадесети септември две хиляди и четиринадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГЕОРГИ ЧЕМШИРОВ

ЧЛЕНОВЕ: МАРИЯ ДАНАИЛОВА РОСЕН БУЮКЛИЕВ

При секретаря В.Г. и в присъствието на прокурора Д.М., разгледа докладваното от съдия М. Данаилова касационно НАХД № 10342/2014г., и за да се произнесе взе предвид следното:

Касационно производство по чл. 63 от ЗАНН, във вр. с чл. 208 и сл. от АПК.

С Решение № 463 от 28.05.2014г., постановено по НАХД № 515/2014 година по описа на Районен съд – Велико Търново е отменено Наказателно постановление № 11012477/23.01.2014г., издадено от директора на Агенция за държавна финансова инспекция гр. София, с което на Н.Г.Ц. за нарушени по чл. 8, ал. 1, вр. с чл. 14, ал. 1, т. 2, вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП и на основание чл. 129, ал. 1 от ЗОП й е наложено административно наказание глоба в размер на 3000 лв.

В законния срок срещу решението е подадена касационна жалба от Агенция за държавна финансова инспекция гр. София, чрез юрисконсулт А.К.А.. Поддържаните касационни основания са, че атакуваният съдебен акт е постановен в противоречие с приложимия материален и процесуален закон – касационно основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК вр. чл. 63 от ЗАНН. Релевират се оплаквания за неправилност на съдебното решение поради нарушение на закона – касационно основание по смисъла на чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК, приложими в производството по силата на препращащата разпоредба на чл. 63, ал. 1, изр. ІІ от ЗАНН. На първо място неверен е изводът на съда, че неправилно е индивидуализирана датата на нарушението, когато е осъществена първата доставка. Нарушението представлявало едно продължено (трайно) административно нарушение, което е извършено само с едно деяние, изразяващо се в бездействие, с което непрекъснато се осъществявал състава на нарушението. Противно на тълкуването на съда в НП правилно била определена дата на извършване на нарушението 02.01.2013г., към която дата възложителя е разполагал с информация за стойността на разходите за доставка на нетото медицинско оборудване за периода 01.01.2012г. до 31.12.2012г. Съгласно чл.15, ал.1 от ЗОП стойността следва да бъде определена към датата на решението за откриване на обществена поръчка, и същата с оглед изискванията на чл.15, ал.2, т.2, б ”а” от ЗОП е посочена за периода от 01.01.2012г. до 31.12.2012г. и същата е на стойност от 293 892, 40 лева без включен ДДС, съгласно подписана и изготвена справка от СБАЛК. Не е съгласен с извода на съда за дата на извършване на нарушението, доколкото се касае за бездействие в целия срок, определен от закона за изпълнение, поради което деянието се счита довършено след неговото изтичане. С оглед на това правилно от АНО е определена датата на нарушението и това е датата на първата доставка осъществена през 2013г. а именно 02.01.2013г. След като сключеният договор на СБАЛК с трето лице не отговаря на легалното определение за такъв по §1от ПЗР на ЗОП, тъй като не е сключен след проведена процедура за обществена поръчка, то ответник касационна жалба не може да се позовава на него. След като стойността на доставените лекарствени продукти през предходната 2012г. превишава стойностните прагове по чл. 14, ал 1, т. 2 във вр. с чл. 3 ал, 1, т. 1 от ЗОП то в тежест на възложителя е било да обяви процедура за обществена поръчка и като не е сторено това е осъществен състава на инкриминираното административно нарушение. С оглед неправилно установената дата на извършване на нарушението ВТРС неправилно е приел, че е изтекла давността по чл. 11 от ЗАНН, във връзка с чл. 81, ал. 3, вр. С чл. 80, ал. 1, т. 5, вр. С чл. 2, ал. 2 от НК, като не е съобразено наличието на специалната норма на чл.127, ал.1 от ЗОП. Претендира се отмяна на решението на районния съд и постановяване на друго по същество от касационната инстанция, с което да бъде потвърдено обжалваното наказателно постановление.

Ответникът по касационната жалба Н.Г.Ц., чрез адв. К.К. от САК заема становище за неоснователност на жалба. Намира същата за бланкетна, тъй като напускала измеренията на спорния предмет на делото и мотивите на съда като правнологическа дейност, които единствено можели да бъдат предмет на обжалвания и искане за ревизия. Намира, че съгласно разпоредбите на Директива 2014/24/ЕС смисълът, който се влага в понятията „публичноправна организация“ и „Обществена поръчка“ изключват от обхвата си частните лечебни заведения като възложители на обществени поръчки. Моли да се отхвърли жалбата и потвърди решението на ВТРС.

Представителят на Окръжна прокуратура – Велико Търново заема становище за неоснователност на подадената жалба. Намира решението на ВТРС за правилно и законосъобразно, тъй като съдът е обсъдил възраженията, представени пред касационната инстанция. Предлага да се остави в сила решението, тъй като няма основания за отмяна на същото.

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и от надлежна страна, съгласно чл. 210, ал. 1 от АПК, приложим в настоящото производство по силата на препращащата разпоредба на чл. 63, ал. 1, изр. ІІ от ЗАНН. Като такава същата е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна.

Съгласно чл. 218 от АПК, вр. чл. 63, ал. 1 от ЗАНН предмет на касационната проверка са само посочените в жалбата пороци на решението, но за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон съдът следи служебно. В рамките на задължителната служебна проверка и предвид наведеното от касатора касационно основание, съдът не установи наличието на пороци, засягащи валидността и допустимостта на обжалваното съдебно решение и съответствието му с материалния закон.

С процесното наказателно постановление НП №11012477 от 23.01.2014г. на Директор на Агенция за държавна финансова инспекция на Н.Г.Ц. на основание чл.129, ал.1 от ЗОП е наложено административно наказание глоба в размер на 3000 лева за нарушение по чл.8, ал.1, вр.чл.14, ал.1, т.2, вр.чл.3, ал.1, т.1 от ЗОП /ЗОП/.

За да отмени НП районният съд е изложил мотиви, че не е доказано жалбоподателката да е осъществила от обективна и субективна страна състава на нарушение чл.8, ал.1, вр.чл.14, ал.1, т.2, вр.чл.3, ал.1, т.1 от ЗОП, изискващо санкцията на чл.129, ал.1 от ЗОП. Стойността на договора за обществена поръчка съгласно чл.15, ал.1 от ЗОП се определя към датата на решението за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, а съгласно б.”б” от същата норма за определяне на реда за възлагане на обществена поръчка стойността на този петгодишен договор за наемане без право на закупуване се определя от стойността на срока на неговото действие плюс ориентировъчната остатъчна стойност на доставката. Тази стойност не е установена нито от контролния, нито от наказващия орган. На следващо място, и контролният и наказващият органи, неправилно са индивидуализирали датата на нарушението – 02.01.2013г. – дата на първата доставка, осъществена чрез наемане без право на закупуване по фактура №1200868484. Правноирелевантно за съставомерността на деянието е началото на изпълнение/на плащане по сключения договор. С обективирането на първото волеизявление на възложителя, в разглеждания казус – датата на сключване на договора – 01.06.2009г. за първия възниква задължение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка по ЗОП, ако стойността на доставките към тази дата е над прага, посочен в чл.14, ал.1, т.2 от ЗОП, а именно над 180 000 лева и която стойност е изчислена по гореописания начин. Безспорно било и че жалбоподателката не е субект на нарушението като лице по смисъла на чл.8, ал.3 от ЗОП-представляващо в качеството си на изпълнителен директор възложителя „Специализирана болница за активно лечение по кардиология ЕАД – такъв по смисъла на чл.7, т.3, вр.чл.8, ал.1 от ЗОП и §1, т.21 от ДР на ЗОП, като тези разпоредби не били в противоречие с директива 2004/18/ЕО, недерогираща приложението на националния закон. Видно от приложена справка към датата на сключване на договора Н.Ц. не е била представляващ възложителя. Следователно не е налице обективирано съставомерно поведение и субективно отношение към него. На последно място към 01.06.2009г. е изтекла абсолютната давност, визирана в разпоредбите на чл.11 от ЗАНН, вр.чл.81, ал.3, вр.чл.80, ал.1, т.5, вр.чл.2, ал.2 от НК. Основанието за реализиране на административнонаказателната отговорност е отпаднало. До влизане в сила на наказателното постановление е последвала законодателна промяна в редакцията на чл.80, ал.1, т.5 от НК – ДВ., бр.26/06.04.2010г., въвеждаща по-висок максимум на реализиране на отговорността, а именно три години. Към датата 01.06.2009г. обаче е действала старата редакция на текста, а именно – две години. Съгласно нормата на чл.81, ал.3 от НК абсолютната давност по отношение на старата редакция на новелата е три години. С оглед на принципа за по-благоприятния закон съгласно чл.2, ал. 2 от НК за приложима от страна на РС е приета старата редакция на текста и към 01.06.2012г. абсолютната давност е изключила административно- наказателното преследване.

Изложеното обуславя от правна страна следното:

Решението е правилно, макар и не по всички изтъкнати в него мотиви. При разглеждането да делото съдът правилно е приел за установена фактическата обстановка, която е изведена въз основа на правилен анализ на събраните по делото доказателства. Безспорно е, че е сключен договор за наем на медицинско оборудване от 01.06.2009г. между „Специализирана болница за активно лечение по кардиология ЕАД и ТЪРГОВСКА ЛИГА - НАЦИОНАЛЕН АПТЕЧЕН ЦЕНТЪР" АД, изменян с Анекс №1/01.03.2010г., Анекс №1/01.06.2010г. и Анекс №1/01.01.2011г., с който е наето медицинско оборудване. Стойността на договора за обществена поръчка съгласно чл.15, ал.1 от ЗОП се определя към датата на решението за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка. Съгласно чл.15, ал.2, т.1, б.”б” от ЗОП за определяне на реда за възлагане на обществена поръчка стойността на този договор за наемане без право на закупуване се определя от стойността на срока на неговото действие (пет години) плюс ориентировъчната остатъчна стойност на доставката, която стойност действително не е установявана нито от контролния, нито от наказващия орган.

При безспорно фактическа обстановка въззиивният съд е приел, че нарушението е извършено на 01.06.2009г., когато е сключен договор за доставка на медицински изделия и консумативи, а не на 02.01.2013г., датата на първата доставка по фактура по изпълнението на договора. Правно ирелевантно е твърдението в касационната жалба, че сключеният договор от 01.06.2009г. не покрива легалното определение по §1 от ПЗР на ЗОП, доколкото ЗОП не изисква договор да бъде сключван всяка една календарна година. След като липсва такова задължение, което се извлича като аргумент от разпоредбата на чл. 15, ал.2, т. 2 от ЗОП, то не може да се счита че лицето, което представлява възложителя всяка една календарна година осъществява такова нарушение чрез бездействие.

Фактът, че сключеният договор от 01.06.2009г. не отговаря на изискванията на §1 от ПЗР на ЗОП дава самостоятелно основание да бъде търсена административно-наказателна отговорност. При това положение обаче срокът по чл. 127, ал. 1, пр. последно от ЗОП за издаване на АУАН за нарушение по този закон е изтекъл и съставения АУАН от 31.10.2013г. е след изтичането на визирания от закона срок за образуване на административнонаказателно производство. Издаването на наказателно постановление при наличието на основания за прекратяване на производството на основание чл. 127 от ЗОП е съществено нарушение на процесуалните правила, което е достатъчно основание за отмяна на акта, с който се реализира административно- наказателната отговорност като незаконосъобразен.

Настоящата инстанция споделя изводите на ВТРС, че от наличната по делото справка се установява липсата на обективно съставомерно поведение и субективно отношение на Ц. към него. Към датата на сключване на оспорвания договор същата не е била лице, представляващо възложителя, което е само по себе си достатъчно, за да се заключи, че тя не е субект на нарушението по смисъла на чл. 8, ал. 3 от ЗОП и не би могла да има обективно съставомерно поведение и съответно субективно отношение към него.

При така изложеното настоящият състав намира, че обжалваното решение не страда от пороци, представляващи касационни основания за отмяната му. Същото е правилно и законосъобразно постановено, поради което следва да бъде оставено в сила.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, вр. с чл. 63, ал. 1, изр. ІІ от ЗАНН, първи касационен състав

Р Е Ш И:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 463 от 28.05.2014г., постановено по НАХД № 515/2014 година по описа на Районен съд – Велико Търново.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.

ПРЕДСЕДАТЕЛ :

ЧЛЕНОВЕ : 1.

2.

Докладчик по делото
Ключови думи
No law branches!