Р Е Ш Е Н И Е № 2520

гр. София, 11.04.2019 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - СОФИЯ-ГРАД, Второ отделение 72 състав, в публично заседание на 26.03.2019 г. в следния състав: СЪДИЯ: М. М

при участието на секретаря Т. С, като разгледа дело номер 11119 по описа за 2018 година докладвано от съдията, и за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.145-178 АПК във връзка с чл.215 от ЗУТ (ЗАКОН ЗА УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА) /ЗУТ/.

Образувано е по жалба на [фирма] с[ЕИК] срещу заповед № РА-18-35 / 21.09.2018г., издадена от директора на Дирекция "Общински строителен контрол", Направление "Архитектура и градоустройство", Столична община. В жалбата се твърди, че оспорваната заповед е издадена при допуснати нарушения на процесуалните правила и относимите материалноправни разпоредби. Поддържа се, че неправилно в процесната заповед е посочен вида на обекта, чието премахване е наредено. Освен това действително намиращият се на място обект е напълно законосъобразно изграден и поставен, за това към момента на проверката са били налице всички изискуеми се от правните норми документи. Изтъква се, че административният орган не е съобразил фактическата обстановка на място и е пренебрегнал наличните документи за поставянето и функционирането на обекта. Моли се съдът да отмени оспорената заповед на Директора на Дирекция "Общински строителен контрол” в Столична община, като незаконосъобразна и присъди направените по делото разноски. Допълнителни аргументи по основателността на оспорването са развити в депозираните по делото писмени бележки от процесуалния представител на жалбоподателя. Ответникът – Директора на дирекция "Общински строителен контрол” в Столична община, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата като неоснователна. Излага съображения за законосъобразност на процесната заповед. По същество на спора, моли съдът да я отхвърли като неоснователна, съобразно изложеното в депозирано по делото писмено становище. Заявена е претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Съдът, след като съобрази доводите на страните и прецени събраните по делото доказателства, прие за установено от фактическа страна следното: На 15.05.2018г. служители на Столична община, район "С.” са извършили проверка на обект – преместваем обект за търговска дейност - обем от мета­лни конструкции. При проверката е съставен констативен акт №1 към административна преписка вх. № РСЦ 18-БК08-760/20.04.2018г., в който са отразени следните факти и обстоятелства: Строежът е извършен от [фирма] с[ЕИК]. Строежът представлява преместваем обект за търговска дейност - обем остъклени мета­лни конструкции с приблизителна площ 80,50кв.м. Върху рамка от метални профили, закрепени директно върху тротоарната настилка е реализиран подиум с височина около 0.20м. от нивото й. Колоните са в три редици: 5 бр. в редица по дължината на преместваемия обект с растер към страната на [улица], 4 пъто по 3,00м., 5 бр. в редица откъм страната на пешеходната алея между преместваемия обект и четири етажната жилищна сграда с магазини на партерно ниво. По тази линия, по посока юг откъм [улица]е реализиран отстъп с размери 1,30м. на 3,50м., за да се заобиколи съществуващо дърво. По ширина на обекта, колоните са 3 броя на растер 3,00м. Височината на колоните варира от 2,50м. до 3,40м. спрямо нивото на подиума. Оградената площ е с приблизителни размери -ширина 6,60м. и дължина 13,50м. Ограждащите стени са стъклени пана на метална рамка захванати за колоните. Стените по ширината на обекта, от юг и север са с усилващи междинни профили на растер от приблизително 0,70м., от тези от запад и изток са разделени хоризонтално на три части. Покривът е реализиран от РУС материя върху покривна конструкция - плъзгаща система от напречни оребрителни профили върху релсови водачи. Реализирано е горно осветление. Средния ред колони са задигнати до височина 4,80м. На тях е закрепена покривната конструкция чрез метални обтегачи. Не е налице рампа за достъп на хора в неравностойно положение /инвалидни колички/. Сградата, странично на която е разположен обекта, е единична недвижима културна ценност - Жилищно- търговска сграда на д-р Я.. Същата е декларирана с писмо № 17,87/21.05.1976г., № 676, обявен в ДВ бр.40/1987г., № 391, архитектурно-строителен паметник с местно значение и е елемент от групов паметник на културата: "Жилищна зона Център Ж-2,1 част/ [улица]/. При изследване на съхраняващите се в районната администрация документи, се констатира, че преместваемият обект е поставен в терен, публична общинска собственост, без към момента на проверката да притежава валидно издадено разрешение за поставяне, нито одобрена от главния архитект на общината схема за поставяне, съгласно чл.56, ал.2 ЗУТ. С оглед гореизложеното според административния орган е установен незаконосъобразно поставен преместваем обект, без разрешение за поставяне, без изрично писмено съгласие от собственика на поземления имот, или валиден писмен договор за наем на заетата от преместваемия обект площ, с което са нарушени чл.57а, ал.1, т.1, предл.1 и т.2 ЗУТ във връзка с чл.81 от Наредба за преместваемите обекти, за рекламните, информационни и монументално-декоративни елементи и за рекламната дейност на територията на Столична община /НПОРИМДЕРДТСО/. Жалбоподателят "е бил уведомен за започване на административното производство, връчен му е констативния акт и от него не е постъпило писмено възражение срещу констатациите.

С оспорената заповед № РА-18-35 / 21.09.2018г. на директора на Дирекция "Общински строи­телен контрол" е наредено [фирма] да премахне незаконосъобразно поста­вения преместваем обект: "Преместваем обект за търговска дейност - обем от мета­лни конструкции, без одобрена схема и разрешение за поставяне", разположени в терен публична общинска собственост, пред /странично/ сграда, построена в УПИ ХVIII-13, кв. 391, м. "Ц2-Зона на стария градски център", по плана на [населено място], с адми­нистративен адрес: [населено място], [улица], до кръстовището с [улица]/странично на сградата на [улица]/,район "С."-СО“. Т. З е предмет на обжалване по настоящето административно дело. Приети са като доказателства следните разрешения: разрешение за ползване на място за разполагане на подвижни съоръжения пред стационарен търговски обект върху терен общинска собственост №109/ 01.05.2018 г. със срок от 01.05.2018 г. до 31.05.2018 г. с адрес: [улица]. Като вид на съоръжението е записано: маси и столове - 81 кв.м.; разрешение за ползване на място за разполагане на подвижни съоръжения пред стационарен търговски обект върху терен общинска собственост №109/ 01.06.2018 г. със срок от 01.06.2018 г. до 30.06.2018 г. с адрес: [улица]. Като вид на съоръжението е записано: маси и столове - 116 кв.м.; разрешение за ползване на място за разполагане на подвижни съоръжения пред стационарен търговски обект върху терен общинска собственост №109/ 01.07.2018 г. със срок от 01.07.2018 г. до 31.07.2018 г. с адрес: [улица]. Като вид на съоръжението е записано: маси и столове - 116 кв.м.; разрешение за ползване на място за разполагане на подвижни съоръжения пред стационарен търговски обект върху терен общинска собственост №109/ 01.08.2018 г. със срок от 01.08.2018 г. до 31.08.2018 г. с адрес: [улица]. Като вид на съоръжението е записано: маси и столове - 116 кв.м.; разрешение за ползване на място за разполагане на подвижни съоръжения пред стационарен търговски обект върху терен общинска собственост №109/ 01.09.2018 г. със срок от 01.09.2018 г. до 30.09.2018 г. с адрес: [улица]. Като вид на съоръжението е записано: маси и столове - 116 кв.м.; разрешение за ползване на място за разполагане на подвижни съоръжения пред стационарен търговски обект върху терен общинска собственост №109/ 01.10.2018 г. със срок от 01.10.2018 г. до 31.10.2018 г. с адрес: [улица]. Като вид на съоръжението е записано: маси и столове - 116 кв.м. Във връзка с цитираните разрешения са приети като доказателства фактури за платено тротоарно пра­во за период след 2016 г. и схеми за поставяне на съоръжения по чл.34 от Наред­бата за преместваемите обекти, за рекламните,информационните и монументално-декоративните елемент и за рекламната дейност на територията на Столична община.

Доколкото приетите писмени доказателства включват още голям брой чертежи и друга техническа документация, не е необходимо отделното им обсъждане и възпроизвеждане. Фактите и обстоятелствата, които се установяват от тях, са отразени в заключението на назначената съдебно-техническа експертиза, която съдът кредитира напълно като компетентно и обективно изготвена. В процеса е допуснато и прието експертно заключение, изготвено от вещото лице инж. В.Т.Г., на което съдът дава вяра в пълнота. От данните в него се установяват следните релевантни за предмета на спора факти и обстоятелства: В резултат на извършената проверка в НАГ и видно от приложените по делото доказателства, е установено от вещото лице, че проектната и техническа строителна документация на обект: "Преместваема слънцезащитна конструкция към съществуващ търгов­ски обект пицария"У.", намиращ се в УПИ XVIII, кв.391,м."ЦГЧ"-Р-н"Т." е из­готвена от проектанти, които имат пълна проектантска правоспособност, като притежават и необходимите издадени за тази цел удостоверения. С писмо с изх.№Към САГ 18-АХ00-25/1/10.01.2018г. от 18.04.2018г. от Гл.арх.на СО-арх.З. З., изпраща до описаните в него лица одобрена схема за поставяне на маси за консумация на открито и тента към пицария "У." на ул.Г." №35 и [улица]. На приложените към него 2 броя схеми има положени печати на СО-НАГ- Одобрявам - Гл.арх.на СО с подпис и дати 02.03.2018г. и 25.05.2018г. Схема за поставяне на съоръжения по чл.34 от Наредба за преместваемите обекти, за рекламните, информационните и монументално-декоративните елемент и за рекламната дейност на територията на Столична община, одобрена от Гл.арх.на Столична община на 25.05.2018г., е с отразена площ 116,40 кв.м. за маси за консумация на открито и 80,50 кв.м. за тента, има положен печат на: НАГ с текст Одобрявам, подпис-Гл.арх. на СО и дата 25.05.2018г. Видно от одобреният архитектурен проект и обяснителната записка към него, процесният обект "представлява модулна автоматична сгъваема система тип "пергола", изградена от носещи алуминиеви профили оформящи два ската. Слънцезащитната конструкция се предвижда да бъде ситуирана върху новоизградения [улица]в петното отредено за тротоарно право към търговски обект "У.". Носещата конструкция ще бъде изградена от стоманени колони в комбинация с носещата алуминиева конструкция на слънцезащитната система и стоманени обтегачи. Стоманената конструкция ще се захване върху съществуваща бетонова настилка. Подът се предвижда да бъде от РУС плосткости или дървен дек, във вид на дървена скара, като се обработва и обновява с подходящ лак. Напречно на зоната покрита от слънцезащитната тента е предвиден монтаж на ветробрани. Надлъжно на зоната покрита от слънцезащитната тента е предвидено разположението на кашпи със стъклен парапет. В одобреният конструктивен проект за процесния обект са дадени подробно елементите и детайлите на слънцезащитната конструкция, както и начина им на монтаж. Архитектурният проект на обект:"Преместваема модулна слънцезащитна конструкция към съществуващ търговски обект: пицария "У.", намиращ се в УПИ ХVIII-13, кв. 391,м."ЦГЧ-Р-н "С.", [улица]с [улица], [населено място] е одобрен от Гл.арх. на СО на 01.04.2016г., със забележка: "Без остъкляване". На схемите за поставяне на съоръжения по чл.34 от Наредба за преместваемите обекти, за рекламните,информационните и монументално-декоративните елемент и за рекламната дейност на територията на Столична община, одобрени от Гл.арх. на Столична община на 02.03.2018 г. и на 25.05.2018г. е написана забележка: "Не се разрешава поставянето на декинги/подиуми.". Към момента на огледа е констатирано следното състояние на процесния обект: Изпълнен е обем от метална конструкция, на площ от около 85,00 кв.м. с реализиран върху тротоарната и улична настилка подиум със средна височина от нея около 20 см.; По дългата ос на обекта, в средата му, са разположени 4 броя метални колони, изпълнени съгласно чертеж "Монтажен план конструкция,план основи" към одобрения проект по част Конструктивна. Посредством греди и стационарни метални обтегачи, същите поемат натоварването от покривната слънцезащитна конструкция. Изпълнени са 5 бр.мет.колони в редица по дължината на външната страна обекта откъм на [улица], с разстояние между тях от около 3,30м. Изпълнени са 5 бр.метални колони в редица по дължината на външната страна на обекта към пешеходната алея и четириетажната сграда с магазини.По тази линия има монтирана входна врата и има направен отстъп за заобикаляне и свободен достъп до ПП хидрант и др. При така направеното по-горе описание, по късите страни на обекта /ширина-та/ се разполагат 3 бр.колони/ по 1 бр. от всяка разположени по надлъжните редици. Между металните колони на ограждащите надлъжни стени на обекта са изпълнени хоризонтално разположени на три части върху метална рамка стъклени пана с ширина около 70см., с възможност за сваляне до ниво подиум и оформящи ограждащ стъклен парапет. Това изпълнение допуска всесезонно използване на обекта. Между металните колони на ограждащите напречни/къси/ стени на обекта са изпълнени вертикално разположени върху метална рамка стъклени пана с ширина около 70см. с възможност за събиране кат о хармоника. Това изпълнение допуска всесезонно/целогодишно/ използване на обекта.

След направено съпоставяне на резултатите от огледа с предвиденото по одобрените от НАГ проекти, са констатирани от вещото лице следните обстоятелства: В момента на огледа, процесният обект е разположен така, както е предвиден по местоположение в одобрените от гл.арх. на СО на 02.03.2018г. и 25.05.2018г. схеми за поставяне на съоръжения по чл.34 от НПОРИМДЕРДТСО. В цитираната по-горе извадка от обяснителната записка към одобрения арх. про­ект е записано:" Подът се предвижда да бъде от РУС плосткости или дървен дек, във вид на дървена скара, като се обработва и обновява с подходящ лак", а в схемите за поставяне на съоръжения по чл.34 от Наредбата, одобрени от гл.арх. на Сто­лична община на 02.03.2018 г. и на 25.05.2018 г.е написана забележка: "Не се разре­шава поставянето на декинги/подиуми.". От огледът на място се установява, че през средата на процесния обект, надлъжно е разположена дъждовна отводнителна канализация, покрита с декоративна мет. ре­шетка, в която посредством създадени двустранни наклони на уличната настилка към нея се отвеждат повърхностните дъждовни води. При този случай поставянето на подиум върху нея е рационално. Съгласно предвиденото по одобрения арх. проект и обяснителна записка към не­го: "Напречно на зоната покрита от слънцезащитната тента е предвиден монтаж на ветробрани“. Видно от направеното по-горе описание на действителното състояние на място, между металните колони на ограждащите напречни/къси/ стени на обекта са изпълнени вертикално разположени върху метална рамка стъклени пана с ширина около 70см. с възможност за събиране като хармоника. Съгласно положения печат арх. проект е одобрен от гл.арх. на СО със забележка: "Без остъкляване". При тази установена фактическа обстановка, съдът изведе следните правни изводи: Оспорва се подлежащ на обжалване индивидуален административен акт по чл.57а, ал.3 ЗУТ вр. с чл.215, ал.1 ЗУТ, от надлежна страна, за която е налице и интерес от отмяната му. Жалбата е подадена в преклузивния 14 дневен срок, считано от датата на съобщаване на акта - 28.08.2018г. на неговия адресат. Разгледана по същество е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения:

Атакуваната заповед е издадена от компетентен административен орган. Функции да издава заповеди за премахване на незаконни строежи на основание чл. 225а от ЗУТ са предоставени на директор на Дирекция” Общински строителен контрол” със заповед №СОА17-РД09-622/19.06.2017г. на кмета на Столична община, издадена на основание §1 ал.3 от ДР на ЗУТ.

При издаване на административния акт обаче не са спазени административнопроизводствените правила, като не са изяснени относими факти, като същият е издаден и при несъответствие с разпоредбите на материалния закон. Като правно основание за издаване на процесната заповед са посочени чл.57а, ал.1, т.1, предл.1 и т.2 ЗУТ във връзка с чл.81 от НПОРИМДЕРДТСО. Административният орган е следвал установената специална административна процедура при издаване на акта. Изготвен е констативен акт, който слага началото на производството. Извършена е била нарочна проверка от съответните служители от районната общинска администрация "С.“. В резултат на проверката е издаден и акта със съответните констатации по реда на чл57а, ал.2 ЗУТ, който е връчен на жалбоподателя и последният не е депозирал възражение в законоустановения срок. Самият констативен акт изрично е посочен в обжалваната заповед, с което констатациите по него са приобщени, като фактически мотиви на заповедта.

На първо място съдът установява, че е нарушен принципът на чл.35 АПК. Съгласно чл.35 АПК, индивидуален административен акт се издава след като се изяснят фактите и обстоятелствата от значение за случая и се обсъдят обясненията и възраженията на заинтересованите граждани и организации, ако такива са дадени, съответно направени. В чл.36, ал.1 АПК е постановено, че доказателствата се събират служебно от административния орган, освен в предвидените от кодекса или в специален закон случаи. Според чл. 9, ал.2 от АПК, административният орган събира всички необходими доказателства и когато няма искане от заинтересованите лица.

Административният акт е постановен и в несъответствие с материално-правните разпоредби на закона. Правомощието на административния орган да издаде заповед, с която да разпореди премахването на обекта, е обусловено от установяването на уредените в чл.57а, ал.1 ЗУТ материално-правни предпоставки, квалифициращи обекта като незаконно поставен. Според административният орган процесният обект е поставен без разрешение и без основание (без изрично писмено съгласие от собственика на поземления имот, или валиден писмен договор за наем на заетата от преместваемия обект площ), поради което са нарушени чл.57а, ал.1, т.1, предл.1 и т.2 ЗУТ. Този извод се оборва от събраните в производството писмени доказателства и заключението на съдебно-техническата експертиза. От тях се установява, че за процесното съоръжение има валидно към датата на проверката и издаване на заповедта разрешение за ползване на място за разполагане на подвижни съоръжения пред стационарен търговски обект върху терен общинска собственост. Същото е разположено така, както е предвидено в одобрената от гл. арх. на СО на 25.05.2018г. схема за поставяне на съоръжения по чл.34 от НПОРИМДЕРДТСО. Последната разпоредба понастоящем е отменена, но това по никакъв начин не се отразява на валидността на схемата за поставяне.

В процесната заповед и в констативния акт, въз основа на който е издадена, не са изложени конкретни съображения, които да обосноват квалификацията на обекта като преместваем или които да обосновават незаконосъобразното му поставяне в имот общинската собственост. Налице е нарушаване на основни принципи на административния процес при издаването на оспорваната заповед - нарушение на принципа за истинност по чл.7 АПК и нарушение на принципа за служебното начало по чл.9 АПК.

Не става ясно защо административният орган приема, че процесният обект представлява "преместваем обект", а не "подвижно съоръжение". Въобще не е обсъдена проектната, техническата и строителна документация, която е изготвена от правоспособни лица и според която в разглеждания случай става въпрос за съоръжение по чл. 34 от НПОРИМДЕРДТСО отм. , В тази насока може да се направи извод и въз основа на констатациите в съдебно- техническата експертиза. Съдът няма правомощия за замества пропуските на административния орган и да добавя нови факти и обстоятелства, които са релеванти за преценката за законосъобразността на процесната заповед. Съдът следва единствено да проверява дали фактическите констатации на органа съответстват на обективната действителност и на материалния закон.

Съгласно дефиницията на § 5, т. 80 от ДР на ЗУТ "преместваем обект" е обект, предназначен за увеселителна, търговска или друга обслужваща дейност, който може след отделянето му от повърхността и от мрежите на техническата инфраструктура да бъде преместван в пространството, без да губи своята индивидуализация и възможност да бъде ползван на друго място със същото или с подобно предназначение на това, за което е ползван на мястото, от което е отделен, като поставянето му и/или премахването му не изменя трайно субстанцията или начина на ползване на земята, както и на обекта, върху който се поставя или от който се отделя. Преди да издаде акта, административният орган следва безпротиворечиво да установи обстоятелството, дали обектът представлява и може да се квалифицира като "преместваем обект". Това не е сторено. Не са обсъдени и представените и известни на административния орган доказателства, съгласно който в случая се касае за подвижно съоръжение. Процесната заповед за премахване почива на необосновани и недоказани твърдения, поради което същата е немотивирана и издадена при съществено нарушение на административнопроизводствените правила. В този смисъл решение № 12947 от 30.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 4515/2016 г., II о.

Освен това фактическите констатации на ответната страна, залегнали в мотивната част на оспорения административен акт, са оборени от събраните доказателства в хода на съдебния процес. Правилната преценка на административния орган по отношение на фактите предопределя и съответствието на заповедта с материалния закон. Съдът е длъжен да провери, дали установените от ответника фактически обстоятелства са верни и дали съответстват на относимите към тях разпоредби на ЗУТ. В административния акт е задължително да има пълно съвпадение между установените факти и нареденото в неговия диспозитив. Установява се по категоричен начин, че процесният обект представлява подвижно съоръжение по смисъла на чл.34 от НПОРИМДЕРДТСО отм. , За по-голяма прецизност следва да се посочи, че той отговаря на проектната, техническата и строителна документация, което е потвърденото и от заключението на съдебно-техническата експертиза. Единственото несъществено отклонение, което е констатирано от вещото лице е наличието на подиум при забележка в схемата за поставяне на съоръжението : "Не се разрешава поставянето на декинги/подиуми.". Това отклонение не може да обоснове извод за незаконосъобразно поставяне на процесния обект, а евентуално до даването на задължителни предписания за премахване на подиума. Колкото до т. н. ветробрани, поставените на място стъклени пана с ширина около 70см. с възможност за събиране като хармоника, отговарят на това предназначение. В закона няма легална дефиниция за понятието "ветробрани", както и изискване на материала, от който да са изработени.

По изложените съображения, съдът заключава, че подадената жалба е основателна и доказана, поради което следва да бъде уважена. Постановената заповед е незаконосъобразност съобразно чл.146, т.3 и т.4 АПК.

При този изход на спора в полза на жалбоподателя следва да бъдат възстановени направените разноски в процеса, които възлизат в общ размер на 450.00 лева и представляват заплатено възнаграждение за изготвената съдебно-техническа експертиза в размер на сумата от 400.00 лева и заплатена по сметка на съда държавна такса в размер на 50.00 лева. Така мотивиран, АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД С.- град, ІІ–ро отделение, 72-ри състав на основание чл.172 ал.2 АПК

Р Е Ш И : ОТМЕНЯ като незаконосъобразна заповед №РА-18-35/21.09.2018г., издадена от директора на Дирекция "Общински строителен контрол", Направление "Архитектура и градоустройство", Столична община, по жалба на [фирма] с[ЕИК]. ОСЪЖДА Столична община, Дирекция "Общински строителен контрол” с адрес: [населено място], [улица], да заплати на [фирма] с[ЕИК] сумата от 450.00 лева на основание чл.143, ал.1 АПК.

Решението подлежи на обжалване в 14-дневен срок от уведомяването на страните пред Върховен административен съд.

Решението да се съобщи на страните чрез изпращане на препис от него по реда на чл. 137 АПК.

СЪДИЯ: