Р Е Ш Е Н И Е

Номер 517 Дата 11 август 2014 година

Пловдивски апелативен съд търговско отделение

трети състав

Председател: А.Г

Членове: К.К

Е.М

Секретар : З.С

открито съдебно заседание на 11.12.2013г.

разгледа докладваното от Е.М

гр. въззивно дело номер № 1130/ по описа за 2013 година

Производството е въззивно по реда на чл.294 от ГПК - повторно разглеждане на делото от въззивната инстанция.

С Решение № 121 от 27.09.2013 г, постановено от В КС по търговско дело № 621/2012 г по описа на ВКС – касационната инстанция е отменила въззивно решение № 117/ 12.03.2012 г, постановено от ПАС по въззивно търг. дело № 14/ 2012 г по описа на същия съд в обжалваните му части, а именно :

А/ в осъдителната част, с която ответника „Х.„О.- град М. е осъден да заплати на ищеца „А.„ЕО. село Б. следните суми:

а/ сумата от 34 494.43 лв, дължима на основание чл.92 от ЗЗД като договорна неустойка.

б/ сумата от 46 699.07 лв, дължима на основание чл.265,ал.1 предл.2-ро от ЗЗД.

Б / в отхвърлителната част, по силата на която са отхвърлени предявените от изпълнителя „Х.„О.- град М. срещу възложителя „ А.П.З. “ ЕО. осъдителни искове за следните суми:

а/ за сумата от 20 000 лв, представляваща неизплатени от възложителя СМР.

б/ за сумата 8 296.67 лв, представляваща мораторна лихва върху неизплатената главница.

в/ за сумата 40 000 лв, представляваща гаранция по договор от 7.05.2003 г.

г/ за сумата от 56 743.26 лв, представляваща приети от възложителя , но неизплатени от него видове СМР за изграждане на подземен тунел.

д/ за сумата от 21 683.89 лв, представляваща мораторна лихва върху претендираната главница.

е/ за сумата от 30 000 лв, представляваща гаранция по същия договор от 07.05.2003 г.

Тези шест искови претенции са предявени от изпълнителя

„ Хефест“О.„А.„ЕО. и са предмет на търговско дело № 98/2008 г по описа на Окръжен съд – град С.,присъединено към първоначалното.

В мотивите на отменителното решение ВКС е дал указания по тълкуването и прилагането на закона , като изрично е указал, че при новото разглеждане на делото въззивният съд следва да разгледа и да се произнесе по направените от ответника „.Х.„О.- град М. възражения „ за причината за забавата при изпълнението на договора , с оглед на неговата цел, практиката в строителството и добросъвестността „.

Наред с това е указал, че въззивният съд следва да се произнесе и по размера на предявените от изпълнителя „.Х.„О. искове, предмет на присъединеното дело № 98/ 2008 г по описа на Окръжен съд – град С. при положение , че исковете са основателни“. Т. последното вече не е указание по тълкуване и прилагане на закона ,а извод на касационната инстанция, който обаче не обвързва настоящата инстанция.

Жалбоподателят „А.„ ЕООД- град С. чрез процесуалният си представител по делото адвокат Н.Д. поддържа въззивната жалба и претендира за отмяната на първоинстанционното решение в обжалваните му части.

Въззиваемата страна „Х.„О.- град М., чрез процесуалният си представител адвокат С.М. поддържа писмения си отговор, съгласно който въззивната жалба е неоснователна.

Пловдивският апелативен съд след преценка на изложените във въззивната жалба оплаквания и доводи и като отчита указанията на ВКС, дадени в отменителното му решение , приема за установено следното:

По делото е установено ,че спорното между страните правоотношение е възникнало по силата на два договора за изпълнение на строителство, сключени на една и съща дата , имащи за предмет изграждането на два отделни строителни обекта , а именно :

а / договор от 07.05.2003 г за изпълнение на строителство с предмет „ изграждането на П. тунел за отвеждане на водите от водохващане до мини ВЕЦ, по представен от възложителя „А.„ЕО. проект.

Общата стойност на възложените СМР по този договор възлиза на сумата 665 388 лв, с включен ДДС.

б/ договор от 07.05.2003 г за изпълнение на строителство с предмет „ осъществяване на изкопни работи за строителство и ремонт на технологични и обслужващи пътища по представени от възложителя работни проекти и изкопни работи за вертикални планировки и съоръжения.

Общата стойност на възложените СМР по този втори договор възлиза на сумата от 126 120 лв, с включен ДДС.

Спорният по делото въпрос е налице ли е неизпълнение на договорните задължения по сключените два договора за изпълнение на строителство и коя е виновната за това страна.

Отговора на този въпрос ще се даде при изследване на въпроса - коя точно е причината за забавата при изпълнението на договора, върху който момент ВКС изрично е поставил акцент в мотивите на отменителното си решение . При това става въпрос за причината за забавата, като се отчита целта на договора, практиката в строителството и добросъвестността“.

Първата претенция, предмет на въззивната жалба е за сумата от 34 494.43 лв, претендирана като договорна неустойка, дължима на основание чл.27ал.3 от договора от 07.05.2003 г за изпълнение на строителството на П. тунел за отвеждане на водите от водохващане до мини ВЕЦ на река Д.М.А.

Съгласно чл.27,ал.1 от посочения договор за строителство договорът може да се прекрати едностранно от възложителя,ако изпълнителят прекрати трайно / за повече от двадесет дни/ изпълнението на СМР по причини, които не могат да се вменят във вина на изпълнителя. Съгласно чл.27,ал.3 от цитирания договор за изпълнение е предвидено , че при прекратяване на договора от страна на възложителя, изпълнителят дължи на възложителя неустойка в размер на 5% от цената по този договор.

Съгласно чл.6 от договора изпълнителят е поел задължението да изпълни договорните СМР и на двата обекта за срок от 130 дни, съгласно линеен график за изпълнение/ Приложение № 2/.

Т. срок за изпълнение на договорените СМР започва да тече , считано от датата на изграждане на подходите към технологичните площадки при устията на тунела.

С допълнителен анекс № 4 към договора от 05.07.2003 г за изграждане на П. тунел е променена редакцията на чл.6 от договора за строителство, като страните приемат , че крайният срок за изпълнение на договорените видове СМР е датата 31.10.2004 г, съгласно Приложение № 2 – с наименование „Л“.

В отговора на исковата молба ответника „.Х.„О.- град М. обаче поддържа възражението,че възложителят не е изпълнил задължението си по чл.5.1 от договора от 07.05.2003 г да преведе по сметката на изпълнителя аванс в размер на 30% от договорената цена в срок от 10 –десет дни , считано от подписването на договора.

За да бъде изправна страна възложителят е следвало към дата 18.05.2003 г да е превел на изпълнителя авансово сумата в размер на 199 616 лв., което обаче не е сторено. Факта на забавата при изплащането на аванса по чл.5.1 от договора – практически не се оспорва от възложителя. В обстоятелствената част на исковата молба възложителят сам признава, че е допуснал забава в плащането на „ част от дължимия аванс „,. Но не конкретизира кога в крайна сметка е осъществил авансовото плащане на сумата от 199 616 лв.,представляваща 30% от договорената цена .

Такова признание обаче се съдържа в отправената от възложителя нотариална покана изх. № 156/ 10.07.2008 г, адресирана до изпълнителя „ Х“О. – град М. л.60-62/.

По признание на ищеца процесната сума , представляваща авансово плащане е преведена на изпълнителя на дата 06.02.2004 г.

Следвало е възложителят да изплати авансовото плащане в срок до 18.05.2003 г, когато изтича определения в договора 10 дневен срок за авансово плащане . За времето от тази дата до 6.02.2004 г възложителят е бил в забава, продължила повече от 8 месеца. Съгласно чл.7 от договора времетраенето на строителството се удължава в пет хипотези, първата от които е посочена по чл.7.1 - при закъснение в превеждането на аванса по чл.5.т.1 от страна на възложителя. Или при срок за изпълнение, предвиден в договора от 130 дни, възложителят е допуснал забава на договорно задължение , продължила 240 дни или близо два пъти договорения срок за изпълнение . Следва да се приеме, че забавата на изпълнителя се предхожда от допуснатата от възложителя продължителна забава / повече от 8 месеца/ да осигури авансовото плащане, предвидено в чл.5.1 от договорите за изпълнение на строителството.

Но проблемът не е само в забавата на взискателя да осигури авансово плащане, но най- вече в неизпълнение на задължението на възложителят по чл.10 от договора за строителство. Съгласно цитираната разпоредба възложителят като инвеститор е задължен да осигури всички съгласувания и разрешения, необходими за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво.

Без възложителя да предостави на изпълнителя тези строителни книжа последният не може да пристъпи към започване на строителните дейности.

Не би следвало и да пристъпи и към изграждането на подходите към технологичните площадки при устията на тунела , от който момент ,съгласно първоначалната редакция на чл.6 от договора започва да тече договореният срок за изпълнение от 130 дни.

Оказва се, че протоколи за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия – няма издадени на инвеститора и изобщо не е ясно как , без тези основни строителни документи е започнало строителството.

В крайна сметка от заключението на съдебно- техническата експертиза се установява,че по първият договор за изпълнение на строителството , с предмет „ и ремонт на технологични и обслужващи пътища“, с обща стойност на предвидените СМР в размер на 126 120 лв, с вкл. ДДС- за този обект не е издадено разрешение за строеж.

Нещо повече – възложителят не е представил и работен проект,съгласуван от съответните органи , съгласно чл.31б „а“ от договора. Това е задължение на възложителя, съгласно чл.1 от договора, в който е предвидено, че изграждането на подземен тунел за отвеждане на водите ще се осъществи „ по представен от възложителя работен проект“.

Наред с това експертите са констатирали, че за този обект не са намерени изобщо строителни книжа- липсват протоколи за откриване на строителна площадка, за даване ни линия и ниво.

По отношение на втория договор за изпълнение на строителство , с предмет- И. на подземен тунел за отвеждането на водите – за този обект е издадено Разрешение за строеж под № 18 от 09.08.2004 г, издадено от Община – село Б../ л.313 от делото /. Разрешението е дадено за изграждането на обект „ М. ВЕЦ Д. №2- втори етап“-„Я. с, „Безнапорен тунел/ процесният/, „В.„.

С. да се отбележи, че съгласно чл.157,ал.2 от ЗУТ откриването на строителна площадка и определянето на строителна линия и ниво се извършва при влязло в сила разрешение за строеж. Това разрешение за строеж се издава на името на И. , като последният трябва да получи и останалите строителни книжа – протоколите за откриване на строителна площадка, за даване на линия и ниво,тъй като инвеститорът същевременно е и собственик на терена върху който ще се построи Б. тунел.

Вече бе коментирано , че по отношение на първия строителен обект“ И. работи за строителство и ремонт на технологични и обслужващи пътища“- за този обект вещите лица не са открили да е издадено Разрешение за строеж.

Съгласно чл.155,ал.1 от ЗУТ О. на разрешението за строеж се съхранява безсрочно в архива на общинската администрация. Такъв оригинал, нито препис от Разрешение за строеж по отношение на обекта „И“- не се съхранява в Община – село Б.. П. защото не е издаден.

А след като не е издаден – това означава, че не са издадени и останалите строителни книжа – протоколите за откриване на строителна площадка и за определяне на строителна линия и ниво. Те се издават впоследствие, при положение , че е издадено на инвеститора влязло в сила разрешение за строеж.

По отношение на втория по- голям строителен обект – „ С. на П. тунел - вече бе коментирано, че за този обект е издадено строително разрешение № 18 от 09.08.2004 г. Това обаче все още не е правно основание строителят да започне строителните дейности в обекта.

Съгласно чл.157,ал.1 от ЗУТ за начало на строежа съобразно издаденото разрешение за строеж се счита денят на съставяне на протокола за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво.

Както вече бе коментирано и за двата строителни обекта възложителят не е представил такива строителни книжа, а без тях не може да се предприемат каквито и да е строителни дейности. Съгласно чл.158,ал.1 от ЗУТ Протоколът за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво се съхранява безсрочно в архива на тази администрация, която е издала Разрешението за строеж.

Следователно ако тези строителни книжа действително са били издадени на инвеститора , то експертите би следвало да ги намерят в архива на Община – село Б..

Наред с това съгласно чл.158,ал.1 изр. Второ ЗУТ препис от протоколите за строителна линия и ниво се съхранява от възложителя или от лицето, упражняващо строителен надзор.

Задължение на инвеститора като собственик на поземления имот, в който ще се изгражда М. В. е да подготви всички строителни книжа, необходими да се постави началото на строителния процес, съобразно изискванията на закона – чл.157,ал.1 и ал.2 от ЗУТ. Без възложителят да изпълни задълженията си, произтичащи от императивна правна разпоредба по чл.157 от ЗУТ- за строителя не може да тече срок за изпълнение на договорените видове СМР.

Без значение е обстоятелството кога във времето изпълнителят е започнал фактическото строителство – ако това строителство е отпочнало без инвеститорът да разполага със строителните документи по чл.157 от ЗУТ- няма забава на изпълнителя.

В този смисъл основната причина за забавата в изпълнението на двата договора за строителство е на възложителят, който не е снабдил строителя със строителните документи, които законът чл.157 от ЗУТ изисква задължително да бъдат представени за да бъде поставено начало на строежа ,основаващо се на изискванията на устройствения закон. Това е задължение на възложителя, произтичащо не само от закона, но и от договора за строителство –чл.10 от двата договора за строителство.

Освен това възложителят е допуснал значителна забава / продължила повече от 8 месеца/ през което време не е изпълнил едно от съществените си задължения по договора,а именно : да осигури авансово плащане на изпълнителя в размер на 30 % от стойността на договорените строителни работи.

С оглед на това и съдът приема ,че вина за допусната забава при изпълнението на договорените видове СМР и по двата договора за строителство е станало по вина на възложителя.

Изпълнителят не е в забава, тъй като последният не е обвързан от срок за изпълнение, който е произволно определен от възложителя. Този срок може да тече, само ако възложителят бе изпълнил задължението си по чл.10 от договора и бе снабдил изпълнителя с протоколи за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво. Но това са актове по строителството, които предпоставят влязло в сила разрешение за строеж, издадено на името на И. За единият от обектите-„ изкопните работи“- такова разрешение не е представено, а за другия има разрешение, но не са представени останалите строителни книжа по чл.157,ал.1 от ЗУТ.

Правото да развали едностранно договорната връзка принадлежи само на изправната страна,а с оглед на изложеното възложителят не може да упражни това право. По тази причина възложителят не е разполагал с правото по чл.26,ал.4 от договора да развали едностранно договора, тъй като е неизправна страна.

Искът по чл.92 от ЗЗД - за сумата 34 494.43 лв,представляваща неустойка,дължима по силата на чл.26,ал.3 от договора за строителство следва да се отхвърли като неоснователен.

Причината за забавата не е свързана с поведението на изпълнителя по договора,а със неизпълнение на основни задължения за възложителя, които вече бяха коментирани. Следва да се потвърди решението на първия съд в тази му обжалвана част, с която е отхвърлен иска по чл.92 от ЗЗД, предявен срещу ответника „Х.„О.- град М..

По отношение на втория иск- по чл.265 ,ал.1 предл.2 ро от ЗЗД за сумата от 46 699.07 лв.

В исковата молба искова претенция в размер на 46 699.07 лв не е била предявена, поради което и тази сума не е намерила израз в диспозитива на обжалваното решение.

За първи път тази сума се претендира във въззивната жалба, в която се претендира присъждането на сумата 46 699.07 лв, представляваща изпълнени СМР по договор от 07.05.2003 г, представляващи „недоработки и надработки„както и направени от възложителя амортизационни отчисления и разходи за организация на мобилизацията на обекта след вдигане на техниката от страна на изпълнителя.

Казано накратко претенцията на възложителя за заплащане на „недоработки и надработки“, каквото и да означава това се появява за първи път във въззивната жалба. И не само се появява, но е разгледана и уважена от въззивната инстанция.

Както и да се прецизира тази претенция- същата е недопустима и не следва да се разглежда във въззивното производство, след като не е предявена от ищеца в исковата молба. Предмет на въззивната жалба е претенция в размер на 166 866.40 лв, представляваща стойността на допълнително извършени СМР за поправката на некачествено изпълнение СМР. Следва да се констатира ,че нито в първоначалната искова молба, нито в допълнителната ищецът е посочил, кои точно са некачествено изпълнените видове СМР и по всяко едно перо не е посочил какви точно разходи е направил за поправката на некачествено изпълнените работи. Не е посочил дори вида на недостатъците. Посочено е само , че изпълнените видове СМР, неизпълнените и некачествено изпълнените видове работи са установени със следните документи:

а/ с Протокол от 21.12.2004 г,изготвен от Комисия с участието на представители на изпълнителя, на строителния надзор – фирма „Г“ООД- град С.,на проектанта и на възложителя „А.„ООД- Смолян.

б/ с геодезично измерване и екзекутивни профили, съгласно Заповед № 1 от 22.12.2004 г,отразена в Заповедната книга на обекта.

в/ с Протокол от 29.12.2004 г.

От съдържанието на първия констативен протокол от 21.12.2004 г / на л.168 от делото / се констатира, че в него се са отразени изобщо некачествено извършени работи от страна на изпълнителя. Касае се до констативен протокол, в който страните са описали състоянието на обекта „ Б. тунел“ към датата 21.12.2004. и извършените строително-монтажни работи на четирите портала на подземния тунел. Посочено е , че протоколът се съставя със специална цел - във връзка с предстоящото спиране на строителните работи , документирано в по-късен момент с издадения акт обр. №10, който се издава при спиране на строителството. По скоро в протокола от 21.12.2004 г са посочени неизпълнените видове СМР по отделни позиции

По-скоро в протокола от 21.12.2004г са посочени неизпълнени видове СМР по отделни позиции,но не и некачествено изпълнени работи , които всъщност са предмет на исковата претенция на възложителя „А“ЕООД- град С. срещу изпълнителя. Вече бе отбелязано, че целта на протокола от 21.12.2004 г е друга – за установи състоянието на строежа непосредствено преди неговото спиране- посочено е ,че този протокол е неразделна част от А. образец №10, който обаче към този момент не е издаден.

По отношение на направеното геодезично замерване и екзекутивни профили – оказва се ,че не само строителните книжа за започване на строежа не са наред при възложителя, който е инвеститор на обекта. Нормалната строителна практика при този вид сложно строителство, което е подземно – Б. тунел да се прави геодезично замерване преди да се пристъпи към изкопните работи. В настоящият случай такова геодезично замерване се прави в твърде напреднал стадий на строителния процес от лицензиран геодезист, определен от фирмата, упражняваща строителен надзор. Необходимостта от това замерване се е наложила от прекратяването на договора от страна на възложителя и преустановяване работата на изпълнителя. Фактически за първи път въпреки изминалите 8 месеца се прави проверка на извършената работа от проектанта.

Вярно е ,че при геодезичното замерване е констатирано несъответствие с проекта, но това не представлява некачествено изпълнени СМР от страна на изпълнителя „Х.„О.- град М..

В. избягва коментар по темата защо геодезичното замерване , както и заснемането на геодезичните профили е направено при толкова напреднал стадий на строителството на подземния тунел . Вероятно ако не бе прекратен договора за строителство - тази проверка никога нямаше да бъде направена. Но основното е, че извършените от изпълнителя СМР са актувани въз основа на двустранно подписани екзекутивни таблици, изготвяне в процеса на строителството с маркшайдерските замери. Това е констатирано от експерта инж. Р.А,П. в съдебно заседание от 14.10.2009 г. При това положение не става въпрос за некачествено извършени СМР,а за констатиране несъответствие с първоначалния проект, който впоследствие е бил изменен – и двете страни са представили на вещите лица екзекутиви.

Нека само да припомним , че предмет на исковата претенция, предявена в размер на 166 866.40 лв са извършени от възложителя допълнителни СМР – за поправката на некачествено извършени от изпълнителя видове СМР.

Така предявената претенция е по чл.265,ал.1 изр.2-ро от ЗЗД- заплащане на направените от възложителя разходи, необходими за поправката на некачествено изпълнените видове СМР.

Предпоставката за уважаване на претенцията е да се установи по безсъмнен начин , че при извършване на работата изпълнителят се е отклонил от поръчката или ако изпълнената работа има недостатъци. Нито в исковата молба, нито в допълнителната такава възложителят е конкретизирал по отделни позиции кои точно СМР са некачествено изпълнени и какви разходи за поправката са направени. Съгласно чл.264,ал.2 от ЗЗД възложителят при приемането трябва да прегледа извършената работа и да направи всички възражения за неправилно изпълнение. Възложителят не е представил писмено доказателство да е направил възражения за некачествено изпълнени видове СМР. Ако такива действително е имало е следвало да се състави отделен протокол към 21.12.2004 г, в който да се конкретизират не само неизпълнени видове, но и некачествено изпълнените видове СМР.

За първи път термина „надработка се появява във второто заключение, изготвено от експерта инж. А.В..

С. е констатирал, че една част от СМР са извършени от възложителя „А.„ЕО. ,а именно: зачистване, отстраняване с къртач и лост, преснемане на под с къси взривни дупки, полагане на подложен бетон на тунел с дължина 566.77 м и т.н. В този случай се касае до извършени от възложителя допълнителни видове СМР, възможността за което е предвидена в чл.4 от договора за строителство.

В строителната практика тези видове СМР може би действително се наричат „надработка“, но правната терминология е тази използвана в чл.4 от договора.

Тези „надработки“ обаче нямат нищо общо с некачествено изпълнени видове СМР от страна на изпълнителя, както точно е заявена исковата претенция. Следва да се отбележи,че експерта инж. А.В. не е остойностил обема на извършената от възложителя „ надработка“,а и такава задача не му е поставена от ищеца. За първи път такова „ остойностяване“ на допълнително извършените „ надработки “ е направено от ищеца , но във въззивната жалба. В последната се претендира присъждането на сумата от 46 699 лв, представляваща стойността на извършените от възложителя „надработки „ разходи за амортизационни отчисления и разходи за организация на мобилизацията.

Такава претенция обаче не е предявена с исковата молба и е недопустимо да се разглежда във въззивното производство. В този случай въззивният съд при първоначалното разглеждане на делото се е произнесъл по иск, който не е бил заявен с исковата молба, поради което в тази му част решението му е недопустимо.

Указанията на ВКС да се прецезира претенцията по чл.265,ал.1 предл.2ро ЗЗД не могат да бъдат изпълнени – както и да се прецезира исковата претенция - правна възможност да се предяви нов иск пред въззивната инстанция не съществува . При новото разглеждане на делото въззивният съд не може да повтори грешката , допусната при първоначалното разглеждане на делото от състав на въззивната инстанция.

Следва да се потвърди първоинстанционното решение в частта му, с която е отхвърлена претенцията на възложителя „“А.П.З. “Е.„Х.„О. за сумата от 166 866.40 лв,претендирана като разходи, направени от възложителя за поправката на некачествено извършени от изпълнителя видове СМР. За ищеца остава възможността да „прецизира“ позицията си, като предяви претенцията за допълнително извършени СМР по чл.4 от договора за строителство, но в отделен исков процес.

Но не и в настоящият процес , по който предмета на спора е точно определен от обстоятелствената част и петитума на исковата молба.

В/ По отношение на предявените от „Х.„О.- град М. срещу възложителя „А.„ЕО. град С. осъдителни искове. В отменителното решение е прието ,че предявените искове са основателни, но при новото разглеждане на делото следва да се уточни размера им.

а/ за сумата от 20 000 лв,представляваща дължими, но неразплатени от възложителя СМР.

Неразплатената работа е фактурирана, като изпълнителят е издал данъчна фактура № 274 от 03.11.2003 г/ л.32 от делото/ за сумата 126 159.12 лв, с включен ДДС. Фактурата е издадена за извършени СМР по пътища, съгласно договор за строителство и осъществяване на изкопни работи и ремонт на технологични и обслужващи пътища.

Установено е от експерт-счетоводителя, че по тази фактура има извършено плащане от страна на възложителя на сума в размер на 106 159.12 лв. След приспадане на извършеното плащане остава неразплатен остатък точно в размер на 20 000 лв. Претенцията следва да се приеме за основателна, както е приел и първият съд, който отчел факта, че процесната фактура е осчетоводена в счетоводствата и на двете търговски дружества.становено е , че начисленият ДДС е разчетен с бюджета от изпълнителя/ доставчик на услугата/, както и че купувачът „А.„ЕО. е ползвал правото на данъчен кредит. Основното обаче е, че възложителят е приел представената му данъчна фактура, извършил е надлежно осчетоводяването й, с което по същество е приел извършените от изпълнителя видове СМР.

Искът правилно е уважен до размер на неизплатените 20 000 лв, които следва да се присъдят ведно със законната лихва , считано от 05.08.2008 г, на която дата е предявена исковата молба на ищеца „Х“ООД- град М..

б/ за сумата от 8 296.67 лв, представляваща мораторна лихва върху неизплатената главница в размер на 20 000 лв - по този пункт първият съд правилно е приел, че забавата на възложителя да разплати приетите СМР е обективирана на 31.08.2004 г

По отношение вземането за обезщетение ответника е пъддържал възражението ,че вземането е погасено с изтичането на тригодишната погасителна давност.

Първоинстанционният съд правилно е приложил разпоредбата на чл.111,б.“б“ от ЗЗД, въз основа на която е приел, че вземането е частично погасено с изтичането на кратката тригодишна погасителна давност. Вземането обаче не е погасено за времето, считано три години назад от предявяването на исковата молба ,т.е.за времето от 05.08.2005 г до 05.08.2008 г.

За този период от 36 месеца на забава на възложителя да изплати главницата от 20 000 лв се дължи обезщетение за забавено плащане, равно по размер на законната лихва в размер на 8 296.67 лв. То този именно размер е уважен иска по силата на обжалваното решение, което следва да бъде потвърдено в тази му осъдителна част.

в/ за сумата от 40 000 лв,представляваща невъзстановена гаранция за качествено и срочно изпълнение, дължима по чл.23 от договора от 07.05.2003 г.

Няма спор ,че сума в общ размер на 40 000 лв е преведена от изпълнителя по банковата сметка на възложителя. Касае се всъщност за две отделни гаранции за качествено и срочно изпълнение: за работите по чл.1т.1- изкопи за пътища в размер на 20 000 лв и за работи по чл.1 т.2 / изкопи за вертикални планировки и съоръжения в размер на 20 000 лв.

В чл.23 от договора е предвидено възложителят да върне на изпълнителя гаранционните суми в срок от 10 дни, считано от подписването на последния двустранно оформен протокол за приемане на СМР , предвидени в чл.5.2 от договора.

Възложителят е задържал сумата от 40 000 лв неправомерно и същият дължи връщането й на изпълнителя, с оглед на прекратените договори за строителство. Вече бе посочено ,че възложителят има вина за допуснатата забава при изпълнението и на двата договора, поради което именно той е станал причина за прекратяването на договорната връзка.

След като договорите са прекратени и възложителят не е имал претенции за некачествено изпълнение на видове СМР, то гаранционните суми по двете гаранции в общ размер на 40 000 лв следва да бъде възстановена на изпълнителя. В този смисъл следва да се потвърди решението в тази му осъдителна част.

г/ за сумата от 56 743.26 лв, представляваща неизплатени от възложителя СМР по договора от 07.05.2003 г за изграждането на П. тунел.

Правилно първоинстанционният съд не е възприел заключението на ССЕ, изготвена от експерта С. Т., който в заключението си дава по-малка стойност на извършените СМР, от стойността посочена в представените данъчни фактури. Следва да се отчете ,че възложителят е осчетоводил надлежно всички представени му от изпълнителя / доставчик на услугата / фактури ,заплатил е ДДС по тези фактури. Факта на осчетоводяване на фактурите в счетоводството на възложителят е равнозначно на приемане на работата , т.е. на фактурираните СМР по тези данъчни фактури. По този начин вещото лице Т. е установило , че неразплатения остатък по този договор е в общ размер на 59 743.26 лв. От тази сума следва да се приспадне сумата от 3000 лв, платена по РКО от 11.11.2003 г., която не се оспорва, че е изплатена от възложителя.

След това приспадане искът по чл.266,ал.1 от ЗЗД във връзка с чл.258 от ЗЗД правилно е уважен до размер на 56 743.26 лв,представляваща дължимо , но неизплатено възнаграждение за извършени и приети видове СМР ,дължими по договора за изграждане на П. тунел.

Следва да се потвърди решението в тази осъдителна част, както и в частта ,с която съдът е осъдил отоветника да заплати законна лихва върху неизплатената главница от 56 743.26 лв , считано от 05.08.2008 г. до окончателното й заплащане.

д/ за сумата от 21 683.89лв , представляваща мораторна лихва върху неизплатената главница.

Правилно първоинстанционният съд е уважил претенцията за мораторна лихва частично до посочения размер, а не до размера, посочен от вещото лице С.Т... Последният е определил размера на лихвата от 29 751.95 лв, но в тази сума се включват и законните лихви по фактурите, които обаче са погасени с изтичането на кратката тригодишна погасителна давност по чл.111,б.“б“ от ЗЗД.

Законната лихва следва да се начисли върху неразплатените главници по издадените фактури за времето от 05.08.2005 г до 05.08.2008 г, т.е. за периода от три години назад преди предявяването на исковата молба.

По този именно начин е процедирал първоинстанционният съд при определяне на дължимата мораторна лихва върху непогасените по давност главници, при което правилно искът по чл.86 от ЗЗД е уважен до размера на 21 638.89 лв.

Следва да се потвърди решението в тази му осъдителна част.

е/ за сумата от 30 000 лв,представляваща невъзстановена от възложителя гаранция по договора за строителство на П. тунел. По делото не се спори, че сума в размер на 30 000 лв е преведена на възложителя,като гаранция за качествено и добро изпълнение на възложената работа, съгласно чл.23 от договора за строителство. Работата е прекратена по инициатива на възложителят, който не е имал основание да развали едностранно и предсрочно договора за строителство. До подписване на последният протокол съгласно чл.5.т2 от договора не се е стигнало тъй като възложителят е известил изпълнителя, че прекратява едностранно договорната връзка. Вече бе коментирано , че вина за допуснатата забава при изпълнението на договора има възложителят, който не е предал на строителя строителните книжа, не е превел авансовата сума от 30% върху стойността на договора в определения срок, а със забава от 240 дни. След като действието на договора е прекратено, но без вина на изпълнителя, то възложителят следва да възстанови сумата от 30 000 лв, представляваща гаранция за качествено и срочно изпълнение. Тази сума следва да се върне на изпълнителя, тъй като не се установява последният да не е изпълнил в срок задълженията си по договора за строителство.

Правилно е уважен иска за сумата от 30 000 лв, за която сума ответникът е осъден да изплати, ведно с дължимата законна лихва върху нея, считано от 05.08.2008 г, на която дата е депозирана исковата молба в съда.

Като краен резултат въззивната жалба на „А.„ЕО. е неоснователна и следва да се остави без уважение.

Следва да се постанови въззивно решение, с което да се потвърди решението на първоинстанционния съд в обжалваните му части – осъдителна и отхвърлителна.

В полза на въззиваемата страна „Х.„О.- град М. следва да се присъдят направените от тази страна разноски, както следва:

а/ сумата 5 608 лв,представляваща адв.хонорар по договор за правна помощ № 4373/19.01.2012 г,представен при първоначалното разглеждане на делото пред въззивната инстанция.

б/ сума в размер на 5 688.30 лв., съдебни разноски, направени пред касационната инстанция, дължими на основание чл.294,ал.2 от ГПК.

в/ сумата от 500 лв, съдебни разноски пред настоящата инстанция, представляващи адв.хонорар.

Общият размер на направените от въззиваемата страна съдебни разноски пред въззивната инстанция при двукратното разглеждане на делото пред същата и пред касационната инстанция е 11 976.30 лв.

По изложените съображения Пловдивският апелативен съд

Р Е Ш И :

ПОТВЪРЖДАВА Решение № 112 от 19.08.2011 г, постановено от С. Окръжен съд по търговско дело№ 96/2008 г по описа на същия съд в осъдителната част, по силата на която „А.„ЕООД- град С., ЕИК********** е осъдено да заплати на „Х.„О.- град М., ЕИК120022749 следните суми, а именно:

а/ сумата от 20 000 лв, представляваща възнаграждение за извършени и приети ,но неразплатени от възложителя „А“ЕО. видове СМР ,дължимо по договора от 07.05.2003 г за строителен обект „Изкопни работи за строителството и ремонт на т ехнологични и обслужващи пътища „.

б/ сумата от 8 296.67 лв, представляваща обезщетение за забавено плащане на парично задължение по чл.86 от ЗЗД, дължимо за времето на забавата, считано от 05.08.2005 г до 05.08.2008 г.

в/ сумата 40 000 лв, представляваща подлежаща на връщане гаранция по чл.22 от договора от 07.05.2003 г за строителен обект „Изкопни работи за строителство и ремонт на пътища“.

г/ сумата от 56 743.26 лв , представляваща възнаграждение за извършени и приети ,но неизплатени от възложителя „А.„ЕООД- град С. видове СМР,дължимо по договора от 07.05.2003 г за изпълнение и строителство на „ П. тунел за отвеждане на водите от водохващане до М – Вна река Д.М.А.

д/ сумата от 21 683.89 лв, представляваща обезщетение за забавено плащане на парично задължение по чл.86 от ЗЗД,дължимо от длъжника „А.„ЕО. за времето на забавата,считано от 05.08.2005 г до 05.08.2008 г.

е/ сумата 30 000 лв, представляваща внесена от „Х.„О. – град М. гаранция за качествено и срочно изпълнение по чл.23 от договора от 07.05.2003 г за строителство.

ПОТВЪРЖДАВА решението в отхвърлителната му част, по силата на която съдът е отхвърлил предявените от „А.„ ЕО. – град С. против „Х.„О.- град М. искове - за присъждане на неустойка по чл.92 от ЗЗД и чл.266,ал.1 предл.2-ро ЗЗД за следните суми , а именно :

а/ за сумата от 34 494.43 лв, представляваща неустойка, дължима съгласно чл.27,ал.3 от договора от 07.05.2003 г за строителството на обект „П.„ведно с законната лихва върху претендираната главница .

б/ за сумата от 166 866.40 лв, представляваща стойността на извършените от възложителя „А.„ЕООД- град С. необходими разходи за поправката на некачествено изпълнени видове СМР, дължими на основание чл.266,ал.1 , изречение 2-ро от ЗЗД, ведно със законната лихва върху претендираната главница.

ОСЪЖДА „Е“А.П.З. „ЕООД- град С., ЕИК ********** да заплати на „Х.„О. град М., ЕИК120022749 сумата от 11 976.30 лв / единадесет хиляди и деветстотин и седемдесет и шест лева/, представляваща направени от въззиваемата страна „Х.„О.- град М. съдебни разноски пред двете въззивни инстанция, както и пред касационната инстанция.

В останалата отхвърлителна част, по силата на която са отхвърлени предявените от „Х.„О.- град М. против „А.„ЕООД- град С. осъдителни искове - решението е влязло в сила като необжалвано.

Решението подлежи на обжалване пред Върховния касационен съд в едномесечен срок, считано от връчването му.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1. 2.