Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Националната агенция за приходите, седалище и адрес гр. С., бул. „Княз Ал. Дондуков“ №52 срещу Решение №3356 от 29.06.2020 г. на Административен съд, София град, по административно дело №1396/2020 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Националната агенция за приходите срещу Решение №ФК-2020-216 от 24.01.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Добро управление“ 2014 – 2020 г., с което й е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор с „М. С“ АД от 13.06.2019 г. за нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ).

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – Националната агенция за приходите, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Възпроизвежда цитати от обжалваното съдебно решение и от оспорения акт и сочи, че съдът е възприел мотивите на органа за осъществено нарушение като ги е доразвил, посочвайки за нарушени и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП). Сочи, че нарушението не е осъществено и не е доказано нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, а вредата „единствено е определена като резултат от наложената финансова корекция“.

Съдът не е взел предвид доводите, че поставеното изискване кореспондира със спецификата на дейностите, предмет на поръчката, като заложените стойности са допълнителен измерител на изпълнените дейности. Неправилен счита и извода на съда за осигурено минимално ниво на конкуренция като не отчита факта на подадени две оферти и на необжалване на решението за откриване на процедурата. Неправилен, с оглед на това, счита и извода на съда за осъществено нарушение, което попада в обхвата на т. 11 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените по делото разноски. касаторът се представлява от юрисконсулт Й.Т.

2. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Добро управление“ 2014 – 2020 г., счита същата за неоснователна.

За правилен и обоснован счита извода на съда, че поставеното изискване ограничава възможността за участие на най-широк кръг потенциални участници, чрез което се гарантира постигането на икономически най-изгодна оферта, като еднаквите изисквания по отношение на участниците сами по себе си не са гаранция за това. За неправилни и доказващи неразбиране на съдържанието на понятието „нередност“, счита доводите за неправилност на приетото от съда финансово отражение на нарушението.

Излага подробно разбирането си за относимата нормативна уредба – член 1, параграф 1 от Регламент (ЕО, Евратом) №2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейската общност (Регламент №2988/95), член 2, точка 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1983/2006 на Съвета (Регламент №1303/2013), чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и т. 11, б. б) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и счита за правилно осъщественото от съда тяхно тълкуване и прилагане.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от пълномощник И.К.

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

От приложените по делото доказателства, в т. ч. и на електронен носител, се установява от фактическа страна, че:

1. На 27.06.2017 г. между Националната агенция за приходите и ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Добро управление“ 2014 – 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на 100% безвъзмездна финансова помощ за проект „Надграждане на основните системи на НАП за предоставяне на данни и услуги към вътрешни и външни системи“ на стойност 2 999 394,01 лв.

2. На 02.05.2018 г. Агенцията за обществени поръчка предоставя на Националната агенция за приходите резултатите от осъществен контрол по чл. 233, ал. 3, т. 1 и ал. 5 и във вр. с чл. 232а от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП) на проекта за решение, обявление и документация на обществена поръчка с предмет „Надграждане на основните системи на НАП за предоставяне на данни и услуги към вътрешни и външни системи“. По отношение на изискването за сходен опит е посочено, че „цената на реализираната услуга не може да се разглежда като конкретен измерител на нейната сложност и обем. Препоръчваме опитът на участника да се изследва спрямо сложността и обема на изпълнените дейност (вж. чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП)“.

3. На неустановена по делото дата е изготвена таблица за отразени корекции по документацията във връзка с осъществения контрол по чл. 232 ЗОП, в която е посочено, че по отношение на сходната дейност са посочени изисквания във връзка с обема, но „се запазват и паричните параметри за измерване на обема на дейностите“, поради което са изготвени писмени мотиви с оглед на чл. 232, ал. 7 ЗОП.

4. На 23.05.2018 г., с Решение №Е-12-00-328, главният секретар на Националната агенция за приходите открива открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Надграждане на основните системи на НАП за предоставяне на данни и услуги към вътрешни и външни системи“.

В обявлението и в документация като минимално изискване е посочено: „Участниците да са изпълнили през последните три години от датата на подаване на офертата, услуги с предмет и обем идентични или сходни с тези на настоящата поръчка. … Като „сходни“ с предмета и обема на поръчката се разбират дейности по внедряване на архитектура, ориентирана към услугите със сървис интегратор (шина) (SOA service bus architecture), включително и разработване, интеграция, внедряване и поддръжка на минимум 20 сървиса и минимум 10 интерфейса за двупосочен обмен на данни с информационни системи при прилагане принципите на ориентирана към услуги архитектура на обща стойност над 1 000 000 лв., без ДДС, през последните три години, и внедряване и развитие на информационни системи на web базирана технология, включващи внедряване и развитие на електронни услуги на ниво 3 (двустранна комуникация – заявяване и получаване на услуги изцяло по електронен път, вкл. електронен подпис и подаване на данни и документи, електронна обработка на формуляри и електронна персонална идентификация на потребителите) с обща стойност над 500 000 лв., без ДДС, през последните 3 години и минимум капацитет и обем на натоварване: брой потребители – 30 000; брой транзакции на ден – 1 000; време на достъпност на услугите 7 х 24.“

5. На 13.06.2019 г. между Националната агенция за приходите и „М. С“ АД е сключен договор за обществена поръчка с предмет „Надграждане на основните системи на НАП за предоставяне на данни и услуги към вътрешни и външни системи“ на стойност 2 336 400,00 лв. с данък върху добавената стойност.

6. На 28.11.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Добро управление“ 2014 – 2020 г. уведомява Националната агенция за приходите за установени нередности при провеждане на обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор с „М. С“ АД от 13.06.2019 г. за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1 и т. 5 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП – ограничително изискване за извършена сходна дейност и завишени изисквания към експерти, класифицирани по т. 11, б. б) от Приложение №1 към чл.2, ал. 1 от Наредбата и предстоящо определяне на финансова корекция.

7. На 12.12.2019 г. Националната агенция за приходите представя възражение.

8. На 24.01.2020 г., с Решение №ФК-2020-216, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Добро управление“ 2014 – 2020 г., на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСУСИФ, определя на Националната агенция за приходите финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договора с „М. С“ АД от 13.06.2019 г. за нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, класифицирана по т. 11, б. б) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

9. В хода на съдебното производство органът представя Заповед №Р-90 от 10.05.2017 г. на министър-председателя за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Добро управление“ 2014 – 2020 г.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на горните факти, за които по делото са налични доказателства, първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания, в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила и актът е в съответствие с материалноправните разпоредби.

Съдът възпроизвежда дефиницията на „нередност“ съгласно член 1, параграф 2 от Регламент №2988/95, съгласно член 2, точка 36 от Регламент 01303/2013, както и съдържанието на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и на т. 11, б. б) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Приема за правилен извода на органа за ограничаващия характер на изискването за стойност в комбинация с останалите параметри при преценката на сходния опит, като в допълнение сочи и получените само две оферти, въпреки високата прогнозна стойност на поръчката. За нарушен приема чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като условието дава необосновано предимство или необосновано ограничава стопанските субекти от участие в поръчката. За неоснователни приема доводите относно свързаността на предмета на поръчката с националната сигурност и увереността, която стойността давала на възложителя за наличието у потенциалния изпълнител на необходимите ресурси и опит.

Съдът приема за нарушен и принципът на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и на този на свободната конкуренция, с което е допуснато нарушение и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

Приема, че допуснатото нарушение има финансово отражение за бюджета на Съюза, като нередността правилно е квалифицирана по т. 11, б. б) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. За правилно определена приема и основата на финансовата корекция.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

Изводът на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно.

Доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон и за необоснованост са свързани с преценката на първоинстанционния съд за наличие на два от елементите на фактическия състав на нередността – нарушението и вредата, както и с класифицирането на нередността по Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата..

Първоинстанционният съд правилно е определил фактическия състав на нередността с оглед на дефиницията на член 2, т. 36 от Регламент №1303/2013. Следва да се посочи, че релевантна за делото е именно дефиницията на „нередност“ по този регламент, а тази, дадена в член 1, параграф 2 на Регламент №2988/95 е приложима дотолкова, доколкото в основния регламент за процесния програмен период няма такава, какъвто процесният случай не е.

Видно от доказателствата по делото касаторът е поставил като изискване – критерий за подбор, към потенциалните участници наличието на сходен опит. Съдържанието на сходния опит е дефинирано чрез изисквания към предмета и към обема на изпълнените поръчки. По отношение на предмета на поръчката органът не формира извод за незаконосъобразност. Предметът на поръчката касае дейности: 1.) по внедряване на архитектура, ориентирана към услугите със сървис интегратор (шина) (SOA service bus architecture), включително и разработване, интеграция, внедряване и поддръжка на сървиса и интерфейса за двупосочен обмен на данни с информационни системи при прилагане на принципите на ориентирана към услуги архитектура, и 2.) по внедряване и развитие на информационни системи на web базирана технология, включващи внедряване и развитие на електронни услуги на ниво 3 (двустранна комуникация – заявяване и получаване на услуги изцяло по електронен път, вкл. електронен подпис и подаване на данни и документи, електронна обработка на формуляри и електронна персонална идентификация на потребителите).

По отношение на обема на поръчки, които бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент №1303/2013) приема за сходни, е въвел две групи показатели – технически и стойностни. По отношение на техническите показатели – брой сървис и интерфейс, брой потребители, брой транзакции, време на достъпност, органът също не формира извод за незаконосъобразност.

Единствено по отношение на въведените изисквани за постигната стойност на поръчките – над 1 000 000,00 лв. за първата дейност и над 500 000 лв. за втората, органът и първоинстанционният съд приемат, че е налице нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП.

За да се прецени налице ли е приетото от първоинстанционния съд и от органа нарушение следва да се прецени дали поставеното изискване отговаря на изискванията на чл. 59, ал. 2 ЗОП, т.е. дали е необходимо за установяване на възможността за изпълнение на поръчката от участниците. Напълно обоснована и легитимна е целта на бенефициера да заложи такива изисквания за професионалния опит на потенциалния изпълнител, които да му гарантират качествено и в срок изпълнение на предмета на поръчката. Но стойността на изпълнени дейности със сходен предмет сама по себе си не е доказателство за придобит опит, тъй като тя е функция на постигнатата между страните договореност, в т.ч. и на включването в нея на различни други дейности или елементи, релевантни за формиране на цената на дейността. Стойността на извършената дейност може да бъде различна при извършването на една и съща дейност, при това нито по-високата стойност е гаранция за по-високо качество, нито по-ниската стойност е такова за по-ниско качество. По-високата стойност не и гаранция за „реалната сложност и обема на изпълнените услуги“ както твърди касаторът.

Релевантното за придобития опит на участника са техническите показатели, които касаторът е поставил. Доводите му, че комбинирането на техническите и стойностните показатели му „гарантира участието в обществената поръчка на потенциални изпълнители, които имат капацитет за нейното пълно и качествено изпълнение и разполагат с необходимите ресурси и опит за изпълнение на подобни услуги с висока сложност и значимост“ са несъответни на самата цел на поставеното минимално изискване – да докаже опит на участника. Гаранцията за наличието на необходимия ресурс, т.е. за способността да се изпълни проект с процесния обем и сложност, се постига чрез другото минимално изискване – участникът да разполага с минимално определения екип за изпълнение на поръчката, който има изискуемото минимално образование, професионална квалификация и опит.

Що се отнася до способността на участниците да управляват проект на стойност сходна с процесния то, както правилно приема и органът, това би било осигурено чрез изискването на чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП и в частност чрез изискването за реализиран минимален оборот, попадащ в обхвата на поръчката.

Видно от изложеното поставеното от касатора изискване за определяне на сходния опит и чрез стойността на осъществените дейности със сходен предмет е в нарушение на закона. Незаконосъобразно поставеното изискване за оценка на сходния опит обективно има потенциала да ограничи необосновано конкуренцията, тъй като поставя изискване, което без да допринася за преценка на възможностите на участниците да изпълнят предмета на поръчката стеснява кръга на потенциалните участници.

Изложеното прави правилен извода на първоинстанционния съд за осъществено от касатора нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2 АПК. Вярно е, че съдът е приел, че осъщественото нарушава и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, които разпоредби не са сочени от органа в акта му, но тези разпоредби визират принципите, при които следва да се осъществява всяка дейност във връзка с обществените поръчки. Член 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП не визират самостоятелни и отделни нарушения, извън приетите от органа, тъй като принципите не могат да бъдат нарушавани извън конкретната дейност (действие, бездействие, акт) на възложителя. Тяхното нарушаване винаги е в контекста на извършването на регламентирана от закона дейност. Това значи, че за да се достигне до извод за нарушение на принципите трябва да е налице конкретна дейност на възложителя или конкретен негов акт, осъществен в нарушение на законовите изисквания, който е довел до нарушаване и на принципите на закона. Точно това в случая органът е установил – конкретното нарушение, и посочването от първоинстанционния съд и на нарушените принципи не значи, че съдът въвежда ново правно основание за установеното нарушение, той само сочи и нарушените принципи.

Неоснователни са и доводите на касатора за недоказаност на третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата за средствата по чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Тъй като в случая става въпрос за нарушение на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) първоинстанционният съд обективно е приложил теста на Съда на Европейския съюз за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че „неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент №1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд“ – решение от 14 юли 2016, Wrocƚaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45. Тестът на Съда досежно член 2, точка 7 от Регламент №1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36 на Регламент №1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153, параграф 2 от Регламент №1303/2013.

Прилагайки това разбиране на Съда на Съюза към конкретната обществена поръчка е безспорно, че не може да се изключи възможността – независимо от броя на участвалите кандидати, допуснатото нарушение обективно да е ограничило възможността за участие в обществената поръчка на лица, които са имали изискуемия опит, но не са имали и кумулативното изискване за стойност. А това води до невъзможност да се изключи възможността и за икономически по-изгодна оферта, която би допринесла за по-ефективно разходване на предоставения публичен ресурс. С оглед на съдържанието на дефиницията на „нередност“ – член 2, точка 36 от Регламент №1303/2013, е безспорно, че вредата може да бъде не само реална, но и потенциална (има или би имало за последица).

Това значи, че е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата на бюджета на Съюза.

За да е налице основание за определяне на финансова корекция не е достатъчно органът да е установил нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Необходимо е тази нередност правилно да е класифицирана като такава по някоя от хипотезите на Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, защото съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ финансова корекция се определя само за тези от нередностите по ал. 1, т. 9, които са посочени в нарочен акт на Министерския съвет – Наредбата. В случая, органът е класифицирал нередността по т. 11, б. б) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, редакция към датата на издаване на оспорения акт, като е приел наличие на минимално ниво на конкурентност. Касаторът не сочи доводи, поради които счита извода на първоинстанционния съд за правилно класифициране на нередността от органа за неправилен. Видно от съдържанието на разпоредбата в случая става въпрос за критерий за подбор и прието от органа и от първоинстанционния съд е съответно на закона.

С оглед на горното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът правилно е установил фактите по делото, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи. Правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което изводът му за законосъобразност на оспорения административен акт е правилен. Това прави и решението правилно, поради което съдът следва да го остави в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК и Тълкувателно решение №3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело №5/2009 г. съдът следва да осъди касатора да заплати на Администрацията на Министерския съвет – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски Същите, видно от доказателствата по делото, са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100,00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК (Г.П.К) във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №3356 от 29.06.2020 г. на Административен съд, София град, по административно дело №1396/2020 г.

ОСЪЖДА Националната агенция за приходите, седалище и адрес гр. С., бул. „Княз Ал. Дондуков“ №52 да заплати на Администрацията на министерския съвет, седалище и адрес гр. С., бул. „Княз Ал. Дондуков“ №1 100,00 (сто) лв. разноски по делото.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.