Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационни жалби на ръководителя на Управляващия орган (УО) на „Програма за морско дело и рибарство 2014 – 2020” (ПМДР) и на „Бяла река-ВЕЦ” ООД, срещу Решение №1432 от 03.08.2020 г. на Административен съд (АС) - Пловдив, по административно дело №1192/2020 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение №МДР-ПП-09-66 от 28.04.2020 г. на ръководителя на УО на ПМДР, в частта, с която е прието извършено нарушение по чл. 11, ал. 1, т. 3 от Постановление № 160 на МС от 1.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС №160), квалифицирано като нередност по т. 17, б. б) от Приложение 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), за което е определена финансова корекция в размер 25% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор.

Отхвърлил е жалбата на „Бяла река – ВЕЦ” ООД срещу Решение №МДР-ПП-09-66 от 28.04.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на ПМДР, в частта, с което е прието, че са извършени нарушения на чл. 51 ал. 4 Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) във вр. с чл. 3, ал. 11, т. 3 ПМС №160, квалифицирано като нередност по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата, за което е определена финансова корекция в размер 10% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор и на чл. 10, ал. 1 ПМС №160, квалифицирано като нередност по т. 17, б. а) от Приложение 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата, за което е определена финансова корекция в размер 25% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор.

Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на „Програма за морско дело и рибарство 2014 – 2020”, обжалва решението в частта, с която е отменен административния акт.

Счита решението, в обжалваната му част за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

За нарушението на чл. 11, ал. 1, т. 3 ПМС №160 съдът неправилно е приел, че органът не е посочил документ или еквивалент на документ, респективно документи от обхвата на чл. 12, ал. 1, т. 2 ПМС №160. Нарушението е установено от проверката на представените от дружеството документи в Информационната система за управление и наблюдение на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ИСУН). От тях е видно, че не са представени задължителните документи, съгласно разпоредбите на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП) във връзка с чл. 12, ал. 1, т. 2 ПМС №160, които следва да бъдат валидни към датата на подписване на договора от 10.10.2019 г. или техен еквивалент. При преглед на публикуваната документация е установено, че част от документите, които подлежат на последващ контрол, не са налични в ИСУН. Изрично е посочено, че съгласно чл. 54, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП е необходимо дружеството да представи еквивалентен документ за избрания изпълнител на предвидения в българското законодателство документ, както и всички други нормативно определени документи.

Прави искане решението, в обжалваната част, да бъде отменено. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение съобразно размерите предвидени в Наредба №1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Касаторът се представлява от юрисконсулт М.М.

В качеството си на ответник ръководителят на УО на ПМДР оспорва касационната жалба на „Бяла река-ВЕЦ” ООД. Прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение.

Касационният жалбоподател – „Бяла река-ВЕЦ” ООД обжалва решението в частта, с която е отхвърлена жалбата му срещу административния акт.

Счита решението, в обжалваната му част, за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

По отношение на твърдяното нарушение на чл. 51 ал. 4 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 3, ал. 11, т. 3 ПМС №160, счита, че съдът е тълкувал превратно текста на чл. 3, ал. 11, т. 3 ПМС №160, чиято точна формулировка е „най-много за последните 3 приключили финансови години”. Наложеното с разпоредбата ограничение спрямо изискванията на възложителите е единствено относно максимално допустимия срок, който същите могат да заложат като изискване. Категоризираното като нередност действие на възложителя по т. 11 от Приложение 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата не кореспондира с твърдяното нарушение. Органът не е доказал, че нарушението има или би имало като последица нанасянето на вреда в бюджета на Европейския съюз.

Сочи, че не става ясно какви са мотивите на съда да потвърди констатацията за нарушение на чл. 10, ал. 1 ПМС №160, квалифицирано като нередност по т. 17, б. а) от Приложение 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата. Съдът е посочил, че нарушението е допуснато посредством изменение на договора от страна на възложителя, тъй като няма данни за промяна в офертата от страна на кандидата. Същевременно е приел, че нередност по т. 17, б. а) от Приложение 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата е налице, когато „възложителят е допуснал участник или кандидат да промени офертата си в хода на процедурата”. Съдът е пренебрегнал редица факти, а именно: че изпълнителят не е променял срока за изпълнение, посочен в офертата; че промяната на срока (допусната единствено поради грешно преизчисляване) е минимална и не надвишава максимално посочения от възложителя срок в проектната документация; че по процедурата има един кандидат и промяната на срока не засяга избора на изпълнител. Не е мотивирано отражението на нередността върху общия бюджет на Съюза.

Счита, че съдът неправилно е определил приложимата редакция на Наредбата. Документите за проверка в процедурата по верифициране на разходи са предоставени за последващ контрол на УО през месец ноември 2019 г. Предвиденият срок за последващ контрол е 20 дни. Производството по определяне на финансова корекция е следвало да започне най-късно през януари 2020 г., когато все още са били в сила облекчените показатели за изчисляване на финансови корекции и възможностите за намаляването им в зависимост от тежестта на нарушението, отменени с изменението на Наредбата, обнародвано в ДВ бр. 19 от 06.03.2020 г. Неспазването от страна на УО на установените срокове за верификация е довело до определяне на по-голям размер на финансови корекции.

Прави искане решението, в обжалваната част, да бъде отменено. Претендира присъждане на направените разноски в касационната инстанция. Касационният жалбоподател се представлява от адв. С.М.

В качеството си на ответник „Бяла река-ВЕЦ” ООД оспорва касационната жалба на ръководителя на УО на ПМДР. Сочи, че за пореден път органът не сочи кой или кои точно от изискуемите документи не е/са представен/и. Отсъствието на конкретен документ, наименуван точно или негов еквивалент, отрича възможността дружеството да противопостави конкретни възражения. Не са налице ясни съображения за допуснатото нарушение от фактическа страна. Нарушението е неправилно квалифицирано по т. 17, б. б) от Приложение 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата.

Възразява срещу искането на процесуалния представител на ръководителя на УО на ПМДР да му бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение съобразно размерите определени в Наредба №1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Счита, че размерът на юрисконсултското възнаграждение следва да се определи по реда на чл. 37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ), препращаща към правилата на Наредба за заплащането на правната помощ.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба на ръководителя на УО на ПМДР и за основателност на касационната жалба на „Бяла река – ВЕЦ” ООД.

Касационните жалби са допустими - подадени са от надлежни страни, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледани по същество касационните жалби са основателни.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, следното:

На 25.03.2019 г. между УО на ПМДР и „Бяла река – ВЕЦ” ООД е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект „Модернизация и оптимизация на производствените процеси чрез инвестиции в дълготрайни материални активи в съществуващо преработвателно предприятие Бяла река – ВЕЦ” на стойност 389 703,76 лв., от които безвъзмездната финансова помощ е в максимален размер до 194 851,88 лв. На 05.05.2020 г. между същите страни е сключено допълнително споразумение.

В изпълнение на дейностите по проекта „Бяла река – ВЕЦ” ООД е провело процедура за избор по реда на чл. 50 от ЗУСЕСИФ с публична покана №2 от 22.06.2019 г., с предмет: „Доставка на машина за почистване на риба, окомплектована с вакуум система“ с прогнозна стойност в лева без ДДС 272 134,19 лв.

В раздел II на публичната покана, като срок за изпълнение на договора е посочено 10 месеца. В раздел V „Списък на документите, които следва да съдържат офертите за участие“, т. Б „Документи, доказващи икономическото и финансовото състояние на кандидата по т. III.2.2 от настоящата публична покана“ е изискана справка за общия оборот и за оборота, който се отнася до предмета на поръчката или подобна дейност за последната приключила финансова година.

В резултат на проведената процедура „Бяла река – ВЕЦ” ООД сключило договор от 10.10.2019 г. с избрания изпълнител „Uni – Food Technic A/S“ със седалище в Дания, на стойност 139 340,00 евро без ДДС.

На 24.03.2020 г. ръководителят на УО на ПМДР е уведомил „Бяла река – ВЕЦ” ООД за нередности за нарушение на чл. 51 ал. 4 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 3, ал. 11, т. 3, на чл. 10, ал. 1 и на чл. 11, ал. 1, т. 3 ПМС №160, квалифицирани като нередности съответно по т. 11, б. а), т. 17, б. а) и т. 17, б. б) от Приложение 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата и му е предоставил възможност за писмено възражение.

На 06.04.2020 г. „Бяла река – ВЕЦ” ООД е представило възражение.

На 28.04.2020 г., с Решение №МДР-ПП-09-66, ръководителят на УО на ПРМД е определил на „Бяла река – ВЕЦ” ООД финансова корекция в размер на 25% от стойността на договор с „Uni – Food Technic A/S“ от 10.10.2019 г. на стойност 272 134,19 лв., както следва: 68 033,55 лв. от стойността на сключения договор, от които 34 016,78 лв. безвъзмездна финансова помощ. Финансовата корекция е определена за нарушения на чл. 51 ал. 4 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 3, ал. 11, т. 3, на чл. 10, ал. 1 и на чл. 11, ал. 1, т. 3 ПМС №160, класифицирани съответно по т. 11, б. а), т. 17, б. а) и т. 17, б. б) от Приложение 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата.

За нарушението на чл. 51 ал. 4 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 3, ал. 11, т. 3 ПМС №160 органът е приел, че изискването за справка за общия оборот и за оборота, който се отнася до предмета на поръчката или подобна дейност, за последната приключила финансова година, предвид това, че референтният период за реализиране на оборота съгласно ПМС №160 е тригодишен, представлява непропорционален размер на изискуемия оборот, спрямо характера и сложността на поръчката. Счел е, че необосновано е ограничено правото на икономическите оператори да докажат общ оборот и оборот, който се отнася до предмета на поръчката или подобна дейност през една от трите приключили финансови години.

За нарушението на чл. 10, ал. 1 ПМС №160, органът е посочил, че предложеният от кандидат-изпълнителя „Uni – Food Technic A/S“ в офертата е 154 дни от сключването на договора за изпълнение. Срокът, посочен в сключения договор между възложителя и изпълнителя, е 5,5 месеца от датата, следваща деня на получаване на заявката за доставка от възложителя. Направил е извод, че е налице несъответствие между условията на офертата на избрания и изпълнител и сключения договор, относно срока за доставка, като заложеният срок по договора е неясен.

За нарушението на чл. 11, ал. 1, т. 3 ПМС №160 органът е приел, че след проверка на документацията, представена от възложителя чрез ИСУН, е установено, че не са представени задължителните документи съгласно разпоредбите на ЗОП във връзка с чл. 12, ал. 1, т. 2 ПМС №160, които следва да са валидни към датата на подписване на договора 10.10.2019 г. или еквивалент на изискуемите документи, предвид факта, че изпълнителят е чуждестранно юридическо лице.

В хода на съдебното производство органът е представил Заповед №РД 09-466 от 16.05.2019г. на Министъра на земеделието, храните и горите за определяне на ръководител на УО на ПМДР.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила.

Анализирайки чл. 3, ал. 11, т. 3 ПМС №160, съдът, е приел, че според разпоредбата базовият или референтният период за реализиране на оборота е три годишен. Наред с мотивите на ръководителя на УО, които съдът е възприел, е счел, че изискването на справка за оборот за последната приключила финансова година не дава възможност на икономическите оператори да преценят коя точно от трите предходни приключили финансови години да посочат за референтна, за да докажат, че са специализирани с опит в осъществяването на подобна дейност, доколкото в публичната покана е посочено „последната приключила финансова година“, а не една от трите приключили финансови години.

По отношение на нарушението на чл. 10, ал. 1 ПМС №160 съдът е посочил, че срокът за изпълнение, посочен в офертата на избрания изпълнител, се различава от срока посочен в сключения договор за доставка. Приел е, че нарушението е допуснато посредством изменение на договора от страна на възложителя, а правната квалификация на нередността е съответна на установените факти, макар при формално нарушение.

Предвид факта, че производството по определяне на финансова корекция е открито на 24.03.2020 г., съдът е приел за неоснователно възражението, че е следвало да бъде приложена Наредбата в редакцията й преди изменението направено с ДВ бр. 19 от 06.03.2020 г.

Посочил е, че нарушения от вида на приетите за установени в оспореното решение принципно имат финансово отражение, предвид законовата цел средствата от Европейските фондове да бъдат изразходвани законосъобразно и ефективно.

За нарушението на чл. 11, ал. 1, т. 3 ПМС №160 съдът е приел, че текстът изисква еднозначно да бъде посочен документ или еквивалент на документ, респективно документи от обхвата на чл. 12, ал. 1, т. 2 ПМС №160, който не е представен от кандидата, независимо от което е сключен договор. Отсъствието на конкретен документ, наименуван точно или негов еквивалент, отрича възможността жалбоподателят да противопостави конкретни възражения за така установеното нарушение. Според съда неяснотата по отношение възприетите за установени факти за посоченото нарушение води до извод за незаконосъобразност на административния акт в тази част. Наред с това нарушението е неправилно квалифицирано като нередност по т. 17, б. б) от Приложение 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата.

Съдът е счел, че актът е материално законосъобразен относно нарушенията на чл. 51 ал. 4 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 3, ал. 11, т. 3 и на чл. 10, ал. 1 ПМС №160, класифицирани като нередности по т. 11, б. а) и т. 17, б. а) от Приложение 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата, и е отхвърлил жалбата на О. Б в посочената част. Приел е, че актът е незаконосъобразен за нарушението на чл. 11, ал. 1, т. 3 ПМС №160, класифицирано като нередност по т. 17, б. б) от Приложение 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата и го е отменил в посочената част. Присъдил е разноски на жалбоподателя в размер на 630,00 лв., а на ответника – в размер на 200,00 лв.

По касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган на „Програма за морско дело и рибарство 2014 – 2020”:

Съгласно изричната разпоредба на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, когато са установени две или повече нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ се определя една финансова корекция за всички нередности, които засягат един и същ допустим разход. Размерът на дължимата от бенефициера финансова корекция е равен на размера на най-високия процентен показател, приложен за определяне на размера на финансовата корекция за всяка от нередностите, установени с акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

В акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ органът установява наличието на нередности, за които се дължи определяне на финансова корекция, поради включването им в Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата. Това е основанието на финансовата корекция, което чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ визира. Но така установеното основание – наличието на нередност, има само установително действие, не и само по себе си разпоредително, тъй като без определен (определяем) размер на финансовата корекция не може да възникне задължение за нея. С оглед на това едва след определянето и на размера на финансовата корекция за всяка от установените нередности и след преценка на обстоятелствата по чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ органът ще разпореди (задължи) бенефициера да изпълни една от определените финансови корекции, т.е. задължение за бенефициера създава разпоредителната част на акта, която определя въз основа на правилото на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ размер на дължимата от всички определени по основание и размер финансови корекции. Именно това е ликвидното – определено по основание и по размер, задължение, което се възлага на бенефициера с решението по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Когато се установи липса на нередност за едно от посочените в акта нарушения, а по отношение на останалите се установи, че е налице нередност, то това е само едно от нарушенията, посочени в мотивите на акта за определяне на финансовата корекция. То не е част от неговата разпоредителна част, не поражда самостоятелно правни последици, не съставлява само по себе си отделен предмет, годен за обжалване, и следователно не подлежи на самостоятелна отмяна.

В съответствие с изискването на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ за определяне на една финансова корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, в случая установената от съда липса на нередност за нарушение на чл. 11, ал. 1, т. 3 ПМС №160, не води до отпадане на основанието за определяне на финансова корекция, нито до промяна на нейния размер. Процентният показател от 25% за установената нередност по чл. 11, ал.1, т. 3 ПМС №160 е идентичен с този за установената нередност по чл. 10, ал. 1 ПМС №160. Установената липса на нередност и с оглед на това недължимост за нея на финансова корекция не влияе върху определения с разпоредителната част на акта размер на финансовата корекция.

С оглед на това съдът следва да обезсили съдебното решение в частта, с която е отменено Решение №МДР-ПП-09-66 от 28.04.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на ПМДР, в частта, с която е прието извършено нарушение по чл. 11, ал. 1, т. 3 ПМС №160, квалифицирано като нередност по т. 17, б. б) от Приложение 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата, за което е определена финансова корекция в размер 25% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор.

При обжалване на съдебното решение и в частта, с която е отхвърлена жалбата на „Бяла река – ВЕЦ” ООД против акта за определяне на финансова корекция (какъвто е настоящият случай), касационната инстанция осъществява цялостен контрол върху съдебното решение, включително и по отношение на нередността за нарушение, което първоинстанционният съд е приел за незаконосъобразно определено.

По касационната жалба на „Бяла река – ВЕЦ” ООД:

Доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон и за необоснованост са свързани с преценката на съда за наличие на два от елементите на фактическия състав на нередността – нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право и наличието на вреда от него за бюджета на Съюза. Оспорва се и приложимата редакция на Наредбата, както и квалификацията на установените с акта нередности по съответните точки от Приложение 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата.

1. По нарушението на чл. 51 ал. 4 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 3, ал. 11, т. 3 ПМС №160:

Според чл. 51 ал. 4 ЗУСЕСИФ бенефициерите не могат да включват в поканата условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата. Разпоредбата на чл. 3, ал. 11, т. 3 ПМС №160 дава възможност на бенефициерите, в посочените в нея хипотези, да изискат от кандидатите за изпълнители справка за общия оборот и/или за оборота, който се отнася до предмета на поръчката, най-много за последните 3 приключили финансови години, в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си.

Видно от редакцията на разпоредбата посоченият в нея 3-годишен срок е максимален. Ето защо, референтният период за реализиране на оборота, противно на приетото от ръководителя на УО и от съда, не е непременно 3-годишен. Определянето му зависи от волята на възложителя и ако той е в рамките на посочения в ПМС №160 срок, ще е законосъобразно определен. Поради това изискването от кандидатите в процедурата за избор на изпълнител да представят справка (за общия оборот и за оборота, който се отнася до предмета на поръчката или подобна дейност) за последната приключила финансова година не е в противоречие с изискванията на чл. 3, ал. 11, т. 3 от ПМС №160 и съответно не е ограничително. Разпоредбата на чл. 3, ал. 11, т. 3 ПМС е различна по съдържание от разпоредбата на чл. 61, ал. 1, т. 1 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), макар да визира същият критерий за подбор.

Изводът на първоинстанционния съд за осъществено нарушение на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 3, ал. 11, т. 3 ПМС №160 е неправилен.

Тъй като не е налице приетото от органа нарушение на приложимото право, не е налице и нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Липсата на нередност прави ненужно извършването на проверка за правилността на квалифицирането на нередността по т. 11, б. а) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

2. По нарушението на чл. 10, ал. 1 ПМС №160:

Съгласно чл. 10, ал. 1 ПМС №160, бенефициерът сключва писмен договор за изпълнение с определения за изпълнител кандидат, който договор включва всички предложения от неговата оферта. В случая предложеният от определения за изпълнител кандидат „Uni – Food Technic A/S“ срок в неговата оферта е 154 дни от сключването на договора за изпълнение. Срокът, посочен в сключения договор между възложителя и изпълнителя, е 5,5 месеца от датата, следваща деня на получаване на заявката за доставка от възложителя. Правилен е направеният от ръководителя на УО и първоинстанционния съд извод, че е налице несъответствие между условията на офертата на избрания и изпълнител и сключения договор, относно срока за доставка. Съответно – писменият договор за изпълнение с определения за изпълнител кандидат не съдържа точно предложения в офертата срок, а различен такъв.

Така посоченото нарушение на чл. 10, ал. 1 ПМС №160 е квалифицирано като нередност по т. 17, б. а) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Правилно е приетото от първоинстанционния съд, че тъй като производството по определяне на финансова корекция е открито на 24.03.2020 г., Наредба законосъобразно е приложена в редакцията й след изменението, направено с ДВ бр. 19 от 06.03.2020 г.

В т. 17 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (в релевантната редакция) е регламентирано, че при наличие на нередност, изразяваща се в преговори в хода на процедурата за възлагане на обществена поръчка, включително изменение на офертата на избрания изпълнител, се определя финансова корекция от 25 %. Нередност, която може да се квалифицира по т.17, б. а) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е налице, в случаите в които възложителят е допуснал участник или кандидат да промени офертата си в хода на процедурата, когато изменението е довело до възлагане на поръчката на този участник или кандидат.

В настоящия случай кандидатът „Uni – Food Technic A/S“ не е променил офертата си в хода на процедурата, конкретно – не е променил предложения в офертата му срок за изпълнение от 154 дни. Промяната е направена от възложителя на обществената поръчка в сключения между него и определения за изпълнител кандидат. Липсата на промяна в офертата на „Uni – Food Technic A/S“ води до извод за липса и на второто посочено в разпоредбата условие, а именно изменението да е довело до възлагане на поръчката именно на този кандидат.

Тъй като установената нередност неправилно е квалифицирана по т.17, б. а) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, решението на ръководителя на УО на ПМДР се явява неправилно и в посочената част.

3. По нарушението на чл. 11, ал. 1, т. 3 ПМС №160, квалифицирано като нередност по т. 17, б. б) от Приложение 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата:

Съгласно чл. 11, т. 3 ПМС №160 не се сключва договор с кандидат, спечелил процедура за избор на изпълнител, който не представи някой от документите по чл. 12, ал. 1, т. 2. В разпоредбата на чл. 12, ал. 1, т. 2 ПМС №160 е предвидено, че липсата на обстоятелствата по чл. 8, ал. 3, т. 2 се доказва от кандидатите при подписване на договора за възлагане – с документи, издадени от компетентен орган. Съгласно чл. 8, ал. 3, т. 2 ПМС №160 оценителите предлагат за отстраняване от участие в процедурата кандидат, за когото са налице основанията за задължително отстраняване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка съгласно ЗОП.

Следователно, за да е налице нарушение на чл. 11, т. 3 от ПМС №160 е необходимо да е установено кой от документите за липса на обстоятелствата по чл. 8, ал. 3 ПМС №160, не е представен от кандидата.

Като фактически основания за установяване на нарушение и определяне на корекция, ръководителят на УО на ПМДР е посочил, че при проверка на представената от „Бяла река – ВЕЦ” ООД документация в ИСУН е установено, че не са представени задължителните документи, съгласно разпоредбите на ЗОП, във връзка с чл. 12, ал. 1, т. 2 ПМС №160 или еквивалент на изискуемите документи, предвид факта, че изпълнителят е чуждестранно юридическо лице.

Органът не е посочил какви точно документи счита, че не са представени от дружеството.

Видно от водената между страните кореспонденция, от „Бяла река – ВЕЦ” ООД е изискано да представи документите за избрания изпълнител за удостоверяване липсата на обстоятелства по чл. 53, ал. 2 ЗУСЕСИФ и чл. 8, ал. 3, т. 2 във вр. с чл. 12 ПМС №160 при подписване на договора за изпълнение на поръчката. В отговор дружеството е заявило, че представя документи, удостоверяващи липсата на обстоятелства по чл. 53, ал. 2 ЗУСЕСИФ и чл. 8, ал. 3, т. 2 във вр. с чл. 12 ПМС №160, съотносими към законодателството на К. Н при подписване на договора за изпълнение на поръчката. В последствие от дружеството е изискано, съгласно чл. 54, ал. 1, т. 1 и 2 ЗУСЕСИФ, да представи еквивалентен документ за избрания изпълнител на предвидения в българското законодателство, т.е. свидетелство за съдимост или еквивалентен документ от представляващите юридическото лице физически лица. От „Бяла река – ВЕЦ” ООД са представени: превод на оферта на „Uni – Food Technic A/S“, декларации за участие в процедурата; извлечение от търговския регистър на финансов отчет и декларации за физическите лица, представляващи „Uni – Food Technic A/S“ при подписване на договора.

Липсата на конкретно посочени от ръководителя на УО непредставени документи препятства проверката на законосъобразността на административния акт в посочената част и прави невъзможно „Бяла река – ВЕЦ” ООД да организира защитата си срещу твърдяната нередност. Този извод се подкрепя допълнително и от факта, че в кореспонденцията си в ИСУН, дружеството е заявило, че е представило документи, удостоверяващи липсата на обстоятелства по чл. 53, ал. 2 ЗУСЕСИФ и чл. 8, ал. 3, т. 2 във вр. с чл. 12 ПМС №160, съотносими към законодателството на К. Н при подписване на договора за изпълнение на поръчката.

Недефинирането на вида на непредставените от „Бяла река – ВЕЦ” ООД документи препятства възможността да се установи твърдяното от ръководителя на УО на ПМДР нарушение на чл. 11, ал. 1, т. 3 ПМС №160 и води до незаконосъобразност на решението му и в посочената част.

Тъй като не е налице приетото от органа нарушение на приложимото право, то не е налице и нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Липсата на нередност прави ненужно извършването на проверка за правилността на квалифицирането на нередността по т. 17, б. б) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Първоинстанционният съд като не е установил незаконосъобразност на оспореното решение и по първите две посочени в него нередности, е постановил неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено в тази част. Делото е изяснено от фактическа страна и след отмяната на съдебния акт в посочената част, при условията на чл. 222, ал. 1 АПК, следва да бъде постановено ново решение, по съществото на спора, с което да бъде отменено Решение №МДР-ПП-09-66 от 28.04.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на ПМДР, с което на „Бяла река – ВЕЦ” ООД е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на договора с изпълнител „Uni – Food Technic A/S“ на стойност 272 134,19 лв.

При този изход на спора решението на АС – Пловдив следва да бъде отменено и в частта, с която „Бяла река – ВЕЦ” ООД е осъдена да заплати на Министерството на земеделието, храните и горите разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200,00 лв.

С оглед на изхода от спора и направено от „Бяла река – ВЕЦ” ООД искане, съдът следва да осъди Министерството на земеделието, храните и горите – юридическото лице в чиято структура е ръководителят на УО на ПМДР, да му заплати направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 1 272,13 лв., от които 272,13 лв. – държавна такса и 1 000,00 лв. – адвокатско възнаграждение. Неоснователно е направеното от ръководителя на УО на ПМДР възражение за прекомерност на претендираните разноски за адвокатско възнаграждение. То не надвишава посочения в чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения минимум и не са налице основания за намаляването му.

Основателно е и направено от ръководителя на УО на ПМДР искане за заплащане на юрисконсултско възнаграждение, поради което „Бяла река – ВЕЦ” ООД следва да бъде осъдено за заплащането му. Размерът на юрисконсултското възнаграждения съдът определя на 100,00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 144 АПК.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и ал 3 във вр. с чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд

РЕШИ:

ОБЕЗСИЛВА Решение №1432 от 03.08.2020 г. на Административен съд - Пловдив по административно дело №1192/2020 г., в частта с която е отменено Решение №МДР-ПП-09-66 от 28.04.2020 г. на ръководителя на УО на ПМДР, в частта с която е установена нередност за нарушение по чл. 11, ал. 1, т. 3 ПМС № 160, за която е определена финансова корекция в размер 25% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор и

ПРЕКРАТЯВА производството по адм. дело № 11716/2020 г. в тази част.

ОТМЕНЯ Решение №1432 от 03.08.2020 г. на Административен съд - Пловдив по административно дело №1192/2020 г., в частта с която е отхвърлена жалбата на „Бяла река – ВЕЦ” ООД срещу Решение №МДР-ПП-09-66 от 28.04.2020 г. на ръководителя на УО на ПМДР, в частта, с която за нередности за нарушения на чл. 51 ал. 4 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 3, ал. 11, т. 3 и на чл. 10, ал. 1 ПМС №160 е определена финансова корекция в размер 25% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор, както и в частта с която „Бяла река – ВЕЦ” ООД е осъдено да заплати разноски по делото и вместо това ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ Решение №МДР-ПП-09-66 от 28.04.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на ПМДР, с което на „Бяла река – ВЕЦ” ООД е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на договора с изпълнител „Uni – Food Technic A/S“.

ОСЪЖДА Министерството на земеделието, храните и горите, седалище и адрес гр. С., бул. „Х. Б” №55 да заплати на „Бяла река – ВЕЦ” ООД, седалище и адрес гр. П., район Южен, ул. „Х. Ков” № 8, 1 212,13 лв. (хиляда двеста и дванадесет лева и тринадесет стотинки) разноски по делото.

ОСЪЖДА „Бяла река – ВЕЦ” ООД седалище и адрес гр. П., район Южен, ул. „Х. Ков” № 8 да заплати на Министерството на земеделието, храните и горите, седалище и адрес гр. С., бул. „Х. Б” 55, 100,00 лв. (сто лева) разноски по делото.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.