Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Сдружение „Професионална асоциация Европейски и национални програми за развитие“ срещу Решение №4751 от 31.08.2020 г. на Административен съд София-град по адм. дело №2656/2020 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на сдружението срещу Решение №ФК-2020-223 от 18.02.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Добро управление" (ОПДУ), с което му е определена финансова корекция в размер на 5% върху допустимите, засегнати от нарушението разходи, по договор от 24.06.2019 г. със Сдружение "Регионален младежки парламент" и 5% върху допустимите, засегнати от нарушението разходи, по договор от 17.09.2019 г. със Сдружение "Клуб на младия предприемач - Кърджали", за нередности за нарушение на чл. 3, ал. 7, т. 1, 2, 3, б. б) и ал. 18 от Постановление № 160 на Министерския съвет от 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС № 160/2016 г.).

Касационният жалбоподател – Сдружение „Професионална асоциация Европейски и национални програми за развитие“, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Твърди, че критериите за възлагане на процесните договори по двете публични покани не са неправомерни. Двата подпоказателя по показател „Начин на изпълнение на услугата“ са измерители на качеството на офертата. Техническите параметри, по които се мери качеството, са конкретно посочени в образеца на оферта. От своя страна, подпоказател „Организация на работа“ оценява организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, като в образеца на оферта са конкретно посочени параметрите, по които това се оценява.

Сочи, че от скалата за оценка е видно, че двата подпоказателя по показател „Начин на изпълнение на услугата“ и подпоказател „Организация на работа“ представляват качествени показатели, които са количествено неопределими по смисъла на чл. 3, ал. 7, т. 3, б. „б“ от ПМС №160/2016. Начинът за оценяване с конкретна стойност по тези показатели, т.е. съдържанието на изискванията за присъждане на точки по всяко от нивата на скалата за оценка, е подробно и ясно посочено в самата скала за оценка. Съдържанието на изискванията за всяко от нивата на скалата се определя, както от подробното описание на изискванията за всяко ниво на оценка, така и в съпоставка с описанието на изискванията по другите нива по скалата.

Показателите напълно съответстват на нормативните изисквания, включително при оценяването с 0 точки на предложения, които са неясни и/или изцяло не съответстват на подпоказател, на изискванията на възложителя и на спецификата на конкретния проект, което представлява не допускане до оценка на несъотвестващи оферти, както е приел първоинстанционният съд, а оценка по същество на формално съответстващи оферти.

Твърди, че не е налице и третият елемент от понятието за нередност – нанесена финансова вреда или възможност за такава върху бюджета на ЕС, която да е в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението. Счита за неправилна и правната квалификация на нередността.

Прави искане решението да бъде отменено, като бъде постановено друго, с което да се отмени оспореният акт. Претендира разноски по делото. Касаторът се представлява от А.К – председател на Управителния съвет.

Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление", счита същата за неоснователна. Излага възражения по доводите на касатора съответни на мотивите на оспорения административен акт.

Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от пълномощник И.К.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното:

На 22.01.2019 г. между Сдружение „Професионална асоциация „Европейски и национални програми за развитие“ и УО на ОПДУ е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Повишаване на гражданското участие в процеса за формулиране, изпълнение и мониторинг на политиките в сферата на конкурентоспособността и иновациите".

На 31.05.2019 г. Сдружение „Професионална асоциация „Европейски и национални програми за развитие“ обявява процедура за избор на изпълнител с публична покана с предмет: "Предоставяне на услуга по извършване на изследване, свързано с анализ на настоящото състояние и проучване на добри практики и иновативни решения, и формулиране на препоръки за подобряване на гражданското участие в процесите на формулиране, изпълнение и мониторинг на политиките в сферата на конкурентоспособността и иновациите".

На 24.06.2019 г. Сдружение „Професионална асоциация „Европейски и национални програми за развитие“ сключва със Сдружение "Регионален младежки парламент" договор с предмет: "Предоставяне на услуга по извършване на изследване, свързано с анализ на настоящото състояние и проучване на добри практики и иновативни решения, и формулиране на препоръки за подобряване на гражданското участие в процесите на формулиране, изпълнение и мониторинг на политиките в сферата на конкурентоспособността и иновациите".

На 26.08.2019 г. Сдружение „Професионална асоциация „Европейски и национални програми за развитие“ обявява процедура за избор на изпълнител с публична покана с предмет: “Предоставяне на услуга по разработване на механизми и инструментариум за участие на гражданите и бизнеса при формулирането и изпълнението, мониторинга и оценката на политиките и решенията на администрацията в сферата на конкурентоспособността и иновациите".

На 17.09.2019 г. Сдружение „Професионална асоциация „Европейски и национални програми за развитие“ сключва със Сдружение "Клуб на младия предприемач - Кърджали" договор с предмет: “Предоставяне на услуга по разработване на механизми и инструментариум за участие на гражданите и бизнеса при формулирането и изпълнението, мониторинга и оценката на политиките и решенията на администрацията в сферата на конкурентоспособността и иновациите".

На 05.11.2019 г. ръководителят на УО на ОПДУ уведомява Сдружение „Професионална асоциация „Европейски и национални програми за развитие“ за установени нарушения, касаещи неправомерни критерии за възлагане на поръчката, заложени в методиката за оценка на офертите по двете проведени процедури.

На 11.11.2019 г. Сдружение „Професионална асоциация „Европейски и национални програми за развитие“ подава възражение.

На 18.02.2020 г. с Решение №ФК-2020-223 ръководителят на УО на ОПДУ определя на Сдружение „Професионална асоциация „Европейски и национални програми за развитие“ финансова корекция в размер на 5% върху допустимите, засегнати от нарушението разходи, по договор от 24.06.2019 г. със Сдружение "Регионален младежки парламент" и 5% върху допустимите, засегнати от нарушението разходи, по договор от 17.09.2019 г. със Сдружение "Клуб на младия предприемач - Кърджали", за нередности за нарушение на чл. 3, ал. 7, т. 1, 2, 3, б. б) и ал. 18 от ПМС № 160/2016 г., квалифицирани като нередности по т. 11, б. "а" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

В хода на съдебното производство органът представя Заповед №Р-90 от 10.05.2017 г. на министър председателя на Р. Б, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Добро управление“ 2014-2020 г.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и е в съответствие с материалноправните разпоредби.

Съдът приема за правилен изводът на административния орган, че методиките за оценка на офертите по двете процедури са неясни и неточни. Същите, макар и формално да съдържат указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, по своята същност са изключително субективни. Обосновава извод, че описаните стъпки на оценяване не съдържат обективни критерии за сравнение и съпоставяне.

Счита, че решаващият орган правилно е обвързал установените от него нередности с нарушените материално правни разпоредби на чл. 3, ал. 7, т. 1, 2, 3, б. б) и ал. 18 от ПМС № 160/2016 г.

Приема, че са налице и трите елемента от понятието за нередност, като нарушенията правилно са квалифицирани от органа като нередности по т. 11, буква "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата от действащата към момента на издаване на акта редакция.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт.

Крайният извод на съда е правилен.

Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му, и при спазване на административнопроизводствените правила.

Спорен по делото е въпросът дали възложителят е утвърдил методики за оценка на офертите, които противоречат на чл. 3, ал. 7, т. 1, 2, 3, б. б) и ал. 18 от ПМС № 160/2016 г.

1. По отношение на публична покана с предмет „Предоставяне на услуга по извършване на изследване, свързано с анализ на настоящото състояние и проучване на добри практики и иновативни решения, и формулиране на препоръки за подобряване на гражданското участие в процесите на формулиране, изпълнение и мониторинг на политиките в сферата на конкурентоспособността и иновациите“, оценката се извършва по три показателя: 1. начин на изпълнение на услугата, 2. организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на услугата и 3. предложена цена.

За показателя „Начин на изпълнение на услугата“ са предвидени два подпоказателя – „Предложени дейности за изпълнението на услугата“ и „Идентифициране и адресиране на рисковете и предпоставките за успешно изпълнение на дейностите“

Подпоказателите за оценка по този показател се отнасят до съдържанието на техническото предложение в частта му относно начина и срока на изпълнение на услугата, описани под формата на предложени дейности за изпълнение на услугата, вкл. времева последователност, идентифициране и адресиране на рисковете и предпоставките за успешно изпълнение на дейностите, изложени в част А на Приложение № 1 към офертата на кандидата.

За оценка по всеки подпоказател се използва 4-степенна скала от 0 до 5 точки, като всяка отделна оценка има следното значение:

- оценка 5 точки - детайлно и обосновано предложение, което изцяло и напълно отговаря на съответния подпоказател, на изискванията на възложителя и на спецификата на конкретния проект;

- оценка 3 точки - предложение, което отговаря на съответния подпоказател, но има известни пропуски и/или е недостатъчно обосновано, и/или има несъществени несъответствия с изискванията на възложителя и/или спецификата на конкретния проект;

- оценка 1 точки - предложения, които имат съществени непълноти в съдържанието и/или обосновките и/или които в преобладаваща степен не отговарят на съответния подпоказател, на изискванията на възложителя и/или на спецификата на конкретния проект;

- оценка 0 точки — за предложения, които са неясни и/или изцяло не съответстват на съответния подпоказател, на изискванията на възложителя и на спецификата на конкретния проект.

За показателя „Организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката“ са предвидени два подпоказателя – „Организация на работа“ и „Професионална компетентност на предложения персонал“.

По първия подпоказател се оценява с максимум 10 точки предложена организация на работа и разпределение на задачите и отговорностите между експертите в рамките на Екипа за управление на проекта, вкл. взаимоотношения с ръководителя на проекта и бенефициера.

За оценка по първия подпоказател „Организация на работа” се използва същата 4-степенна скала от 0 до 5 точки, използвана и по предходния показател.

2. По отношение на публична покана с предмет „Предоставяне на услуга по разработване на механизми и инструментариум за участие на гражданите и бизнеса при формулирането и изпълнението, мониторинга и оценката на политиките и решенията на администрацията в сферата на конкурентоспособността и иновациите“, оценката се извършва по два показателя: начин и организация за изпълнението на услугата и предложена цена.

За показателя „Начин и организация на изпълнение на услугата“ са предвидени три подпоказателя – „Предложени дейности за изпълнението на услугата“, „Идентифициране и адресиране на рисковете и предпоставките за успешно изпълнение на дейностите“ и „Организация на работа за изпълнение на услугата“.

За оценка по всеки подпоказател се използва същата 4-степенна скала от 0 до 5 точки, предвидена и по предходно описаната публична покана.

Органът е приел, че показателят „Начин на изпълнение на услугата“ и по двете публични покани, както и подпоказателят „Организация на работа“ по публична покана №1 противоречат на чл. 3, ал. 7 и 18 от ПМС №160/2016 г.

Посочил е, че са използвани понятия („детайлно”, „обосновано”, „висока степен“, „известни непълноти“, „недостатъчно обосновано”, „несъществени несъответствия“, „съществени непълноти” и др.), които дават възможност за субективна оценка от страна на членовете на комисията. Заложената методика за оценка не дава яснота относно бъдещото оценяване така, че участниците да знаят предварително колко точки ще получат по даден подпоказател. Не са налице ясни и обективни критерии за оценка.

Констатирал е, че възложителят допуска до оценка предложения на кандидати, които са неясни и/или изцяло не съответстват на съответния подпоказател, на изискванията на възложителя и на спецификата на конкретния проект, за което е предвидил получаване на „0 точки“, като същевременно участник се допуска до оценка само и единствено, когато офертата на кандидатите отговаря на всички изисквания, заложени от възложителя.

Освен това изискванията за описание на задачи, системи, мерки и други не гарантират по-качествено изпълнение на поръчката. Пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на офертите. Оценяването на офертите не следва да се основават на начина, по който е представена информацията в тях. Така разписаните компоненти в подпоказателите не са насочени към същинското предложение за изпълнение на предмета на поръчката, а към неговото описание.

Посочил е, че при така разписаните методики за оценка не са налице ясни и обективни критерии за оценка по показател „Начин на изпълнение на услугата“ и подпоказател „Организация на работа“, на получените оферти. Това дава възможност за субективна преценка от страна на членовете на комисията, като независимо от броя на подадените оферти не се гарантира обективно определяне на изпълнител на обществената поръчка, който е предложил икономически най- изгодната оферта

Първоинстанционният съд изцяло е възприел изводите на административния орган.

Първият подпоказател „Предложени дейности за изпълнението на услугата“ се отнася до съдържанието на техническото предложение в частта му относно начина и срока на изпълнение на услугата, описани под формата на предложени дейности за изпълнение на услугата, вкл. времева последователност. Независимо от понятията, които и органът, и съдът считат за неясни, следва да се посочи, че въпреки че действително са използвани много прилагателни, подробната техническа спецификация позволява тяхната проверка. Предметът е специфичен и изключително подробното му съдържание и по двете публични покани дава възможност за проверка и оценка по предвидената от възложителя скала. Именно тази изчерпателност на предвидените в техническите спецификации дейности дава яснота и на използваните от възложителя понятия.

Не стои така въпросът по отношение на втория подпоказател „Идентифициране и адресиране на рисковете и предпоставките за успешно изпълнение на дейностите“. Тъй като в техническите спецификации няма описание на предвидените рискове, то няма как да бъдат сравнени отделните предложения на участниците, няма яснота по отношение на какво се оценяват рисковете и как ще се прецени степента на изпълнение.

Същото се отнася и до подпоказателя „Организация на работа“ („Организация на работа за изпълнение на услугата“ по публична покана №2). Тук според възложителя се оценява предложената организация на работа и разпределение на задачите и отговорностите между експертите в рамките на екипа за управление на проекта. Не става ясно как ще се оценяват техническите предложения при липса на описания в техническите спецификации, при условие, че няма с какво да се сравнят.

Използването на една и съща оценъчна скала за подпоказател, чрез който се оценява съдържанието на техническото предложение и подпоказатели за оценка на способностите на участника да оцени рисковете и предпоставките за успешно изпълнение на дейностите, както и организацията на работа, не дава възможност за спазване на изискванията на чл. 3, ал. 7, т. 1, 2, 3, б. б) и ал. 18 от ПМС № 160/2016 г. Няма как да бъде преценено спазването на изискванията на възложителя при липса на изисквания.

Правилен е и изводът на органа, възприет и от съда, за наличие на нарушение при оценяването с 0 точки на предложения, които не отговарят на изискванията на възложителя, при което предложилите ги участници би следвало да бъдат отстранени. Посоченото предполага допускане до крайно класиране и оценка на оферти, които не осигуряват качество на изпълнение, респективно би следвало да бъдат отстранени, като неотговарящи на условията за изпълнение на поръчката.

Никъде в публичните покани от 31.05.2019 г. и 26.08.2019 г. възложителят не е отразил изложеното във възражението му пред ръководителя на УО разграничение на предложенията в зависимост от това дали 1) формално не съответстват на изискванията на възложителя или 2) при оценката им по същество се установява, че реално не отговарят на изискванията на възложителя. Поради това няма как, чрез позоваване на посоченото твърдение, да обоснове липса на нарушение на предвиденото в методиката оценяване с 0 точки на предложения, които изцяло не съответстват на изискванията на възложителя и е следвало да бъдат отстранени.

Изложеното прави правилен извода на първоинстанционния съд и на органа за осъществено от касатора и нарушение чл. 3, ал. 7, т. 1, 2, 3, б. б) и ал. 18 от ПМС № 160/2016 г.

Касаторът счита за неправилен извода на първоинстанционния съд за осъществен фактическия състав на нередността, тъй като не била налице доказана вреда за бюджета на Съюза.

Първоинстанционният съд правилно е определил фактическия състав на нередността с оглед на дефиницията на член 2, точка 36 от Регламент №1303/2013 и правилно е приел, че с оглед на доказателствата по делото и характера на осъществените от касатора нарушения на приложимото право е доказан и елемента вреда на бюджета на Съюза.

С оглед на съдържанието на дефиницията на "нередност" е безспорно, че вредата може да бъде не само реална, но и потенциална (има или би имало за последица).

Характерът на извършените от бенефициера нарушения изисква, за да се прецени налице ли е и третият елемент на фактическия състав на нередността, да се приложи тестът на Съда на Европейския съюз, за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45. Тестът на Съда досежно член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36 на Регламент № 1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153, параграф 2 от Регламент № 1303/2013.

Прилагайки това разбиране на Съда на Съюза към конкретната обществена поръчка е безспорно, че не може да се изключи възможността –допуснатите нарушения на чл. 3, ал. 7, т. 1, 2, 3, б. б) и ал. 18 от ПМС № 160/2016 г. обективно да са ограничили възможността за участие в обществената поръчка на лица, поради поставянето на изисквания, които необосновано ограничават конкуренцията, както и да са довели до избор на изпълнители, които не гарантират максимално ефективно и ефикасно разходване на средствата на Съюза. Това значи, че е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата на бюджета на Съюза.

Процесните нередности правилно са квалифицирани от органа и от съда съответно по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, редакция към датата на издаване на акта. Определеният за нередностите размер на финансовата корекция е съответен на регламентираното.

Касаторът твърди неправилна квалификация на нередността и неприложимост на Наредбата.

Финансовата корекция е административна мярка по смисъла на член 4 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година за защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95) и тя се определя по основание и размер (чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ) съгласно приложимите разпоредби, действащи към момента на откриване на нарушението. В този смисъл финансовата корекция не е административна санкция и за нея не се прилага принципа за по-благоприятния за нарушителя закон. Процесната нередност е установена след влизане в сила на изменението на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн. ДВ бр. 67/2019 г. в сила от 23.08.2019 г.). Следователно, доводите на ответника за неприложимост на Наредбата спрямо нарушенията, класифицирани като нередности по т. 11, б „а“, са неоснователни.

Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО и е отхвърлил жалбата на Сдружение „Професионална асоциация Европейски и национални програми за развитие“, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерски съвет на Р. Б – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените в касационната инстанция разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същото съдът определя на 150, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 144 АПК.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №4751 от 31.08.2020 г. на Административен съд София-град по адм. дело №2656/2020 г.

ОСЪЖДА Сдружение „Професионална асоциация Европейски и национални програми за развитие“, седалище и адрес на управление гр. С., [адрес] да заплати на Министерския съвет на Р. Б, седалище и адрес гр. С., бул. "Дондуков" № 1, 150, 00 лв. (сто и петдесет лева) разноски по делото.

Решението е окончателно.

Ключови думи