Производството е по реда на чл.237 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс.

Образувано е по искане на Д. „Консорциум – Енерго С.“ за отмяна на основание чл.239, т.4 АПК на решение № 5308 от 12.05.2015 г. по адм.д.№ 3352/2015 г. по описа на Върховен административен съд, Четвърто отделение, поради противоречието му с предходно, влязло в сила между същите страни, за същото искане и на същото основание решение № 11757 от 07.10.2014 г. по адм.д.№ 8284/2014 г. на ВАС, ІV отделение.

Поддържа се, че са налице две противоречащи си решения относно законосъобразността на отстраняване на участник при провеждана от възложителя [фирма] обществена поръчка с предмет „Извършване на двадесет и четири часова въоръжена физическа охрана и охрана с технически средства на инфраструктурни и енергийни обекти, собствени или обслужвани от [фирма]- П. и [фирма] - П.“, открита с решение № 310-Е.-13-СН-У3-ПО1/26.11.2013 г. Противоречиво решеният въпрос касаел включването на оборот от доставка на технически средства за охрана в минималните изисквания за специализиран оборот, заложен в документацията на обществената поръчка с предмет „извършване на въоръжена физическа охрана и охрана с технически средства“. Претендира се отмяна на основание чл.239, т.4 АПК постановеното второ решение на ВАС, Четвърто отделение.

О. К за защита на конкуренцията (К.) не взема становище по искането.

О. [] оспорва допустимостта и основателността на молбата.

Заинтересованата страна [фирма] оспорва искането за отмяна. Излага подробни съображения за липса на предпоставки за отмяна по чл.239, т.4 АПК.

Заинтересованите страни Д. „Публик С. С.“, [фирма] и [фирма], не вземат становище по искането.

Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия, като прецени наведеното основание за отмяна по чл.239, т.4 АПК, намира следното:

Искането е подадено в срока по чл.240, ал.2 АПК, от легитимирана страна и е допустимо, а разгледано по същество е неоснователно по следните съображения:

Касае се за една и съща обществена поръчка, открита с решение № 310-Е.-13-СН-У-3/Р01 от 26.11.2013 г. на [фирма] (Е. ЕР) с предмет „Извършване на двадесет и четири часова въоръжена физическа охрана и охрана с технически средства на инфраструктурни и енергийни обекти, собствени или обслужвани от [фирма] - П. и [фирма] - П.“. С решение № 310-Е.-13-СН-У-3-Р02 от 31.03.2014 г. Е. ЕР обявява кандидатите, които ще бъдат поканени за участие в договарянето, като определя, че Д. „Консорциум – Енерго С.“ не отговаря на обявените от възложителя изисквания.

По жалба на Д. „Консорциум – Енерго С.“ срещу решението К. постановява решение № 692/27.05.2014 г. за отхвърлянето й.

С решение № 11757 от 07.10.2014 г. по адм.д.№ 8284/2014 г. ВАС, ІV отделение, отменя решение № 692/27.05.2014 г. на К. и постановява връщане на процедурата на етап проверка на съответствието на заявлението на Д. „Консорциум – Енерго С.“ със задължителното минимално условие за участие в процедурата, посочено в т.2.3 от възложителя в документа „Критерии за подбор“, раздел ІІ „Икономически и финансови възможности на кандидата“. В мотивите на решението е посочено, че помощната комисия е подходила изключително формално при преценка редовността на офертата на Д. „Консорциум – Енерго С.“ и не е изложила мотиви относно представените от участника в Д. [фирма] доказателства за оборот от доставка на технически средства в размер на 21 372 000 лв. Съдът е преценил, че този формален подход при съставяне на протокола на комисията по подбор, в който не са отразени изцяло предложенията на участника Д. „Консорциум – Енерго С.“, не дава възможност за преценка, кое от предложенията е счетено за неотносимо към предмета на поръчката и по каква причина. Процедурата е върната на възложителя на етап проверка на съответствието на заявлението на Д. „Консорциум – Енерго С.“ със задължителното минимално условие за участие в процедурата, посочено в т.2.3 на документа „Критерии за подбор“, раздел ІІ „Икономически и финансови възможности на кандидата“ при съобразяване с предмета на поръчката и с допълнително споразумение от 19.12.2013 г. между участниците в обединението.

След връщане на преписката на възложителя помощната комисия е обективирала резултатите от предварителния подбор в протокол от 17.12.2014 г. Във връзка с конкретните указания на ВАС в отменителното решение в раздел ІІ на протокола, стр.2 до стр.11 подробно е обсъдено дали заявлението на Д. „Консорциум – Енерго С.“ отговаря на задължителното минимално условие за участие в процедурата, посочено в т.2.3 от възложителя в документа „Критерии за подбор“, раздел ІІ „Икономически и финансови възможности на кандидата“.

Посочено е от комисията, че възложителят е предвидил изискване за достигане и доказване от кандидатите на годишен оборот, като общият годишен оборот от предоставени услуги, които са предмет на поръчката за охранителна дейност, общо за последните три години (2010 г., 2011 г. и 2012 г.) следва да е не по-малко от 25 000 000 лв. без ДДС. Обсъдено е, че съдружниците в консорциума са доказали следните общи годишни обороти: 11 585 000.00 лв. за [фирма], 3 268 715.27 лв. за [фирма] и 0.00 лв. оборот от услуги за [фирма], или общо сума в размер на 14 853 715.27 лв. Комисията е изложила подробни мотиви относно разликата между доставка на стоки и доставка на услуги, като е приела, че след като решението за откриване на обществената поръчка не е било обжалвано и е влязло в сила, заложеното от възложителя в документацията изискване за общ оборот на услугите, предмет на поръчката, е станало окончателно и следва да бъде изпълнено. Предметът на поръчката е обсъден съобразно разпоредбите на чл.3, ал.1, т.2, чл.25, ал.6 и чл.50, ал.1, т.3 ЗОП като „Охранителни услуги“ съгласно публикуваното обявление за поръчка. В този контекст е обсъдено изискването на документацията за доказване на оборот от предоставени услуги, а не оборот от доставка на стоки (техническо оборудване и технически средства). Посочено е, че представените от [фирма] доказателства касаят оборот от стоки в размер на 21 884 000 лв. и не могат да бъдат взети предвид при преценката, дали заявлението на Д. „Консорциум – Енерго С.“ отговаря на задължителното минимално условие за участие в процедурата, посочено в т.2.3 от възложителя в документа „Критерии за подбор“, раздел ІІ „Икономически и финансови възможности на кандидата“. Формиран е краен извод, че този кандидат не отговаря на това изискване, поради което не може да бъде допуснат до представяне на първоначална оферта.

По повод жалба на Д. „Консорциум – Енерго С.“ срещу решение на възложителя № 310-Е.-13-СН-У-3-Р4/18.12.2014 г. за обявяване на кандидатите, които ще бъдат поканени за участие в договарянето, е постановено решение № 162 от 18.02.2015 г. на К. за отмяна на същото решение.

Съдебното решение, предмет на искането за отмяна, е постановено по жалба на възложителя срещу решение № 162 от 18.02.2015 г. на К.. С решение № 5308 от 12.05.2015 г. по адм.д.№ 3352/2015 г. на ВАС, Четвърто отделение, е отменено решение № 162 от 18.02.2015 г. на К. и е отхвърлена жалбата на кандидата срещу решение № 310-Е.-13-СН-У-3-Р4/18.12.2014 г. на възложителя. На формулирания спорен въпрос дали въведените от възложителя изисквания за икономически и финансови възможности се отнасят само за реализиран оборот от услуги за охранителна дейност или в този оборот следва да се включи и реализиран оборот от доставка на стоки – охранителна техника, съдът е посочил, че въведеното от възложителя изискване в т.2.3 е лимитативно само по отношение на специален оборот от предоставени услуги от охранителна дейност и декларираният от [фирма] оборот не е относим към изискуемия от възложителя специален оборот за услуги.

При тези данни по делото настоящият петчленен състав на ВАС, Първа колегия, намира, че не са налице изискванията на чл.239, т.4 АПК. Посоченото основание предвижда отмяна на влязло в сила решение, когато между същите страни, за същото искане и на същото основание е постановено друго влязло в сила решение, което противоречи на решението, чиято отмяна се иска.

Противоречието трябва да съществува между решения на еднакво компетентни правораздавателни органи, да е между самите решения, а не между техните мотиви, и да е налице пълно обективно и субективно тъждество между делата, по които те са постановени. Хипотезата е налице тогава, когато съществува субективен и обективен идентитет /тъждество на страни и спорен предмет/ по две производства, по които обаче са постановени противоречиви решения. Разпоредбата не намира приложение при искане за отмяна на противоречиви влезли в сила решения, с които съдът се е произнесъл по жалби срещу различни административни актове, постановени по идентични случаи (Тълкувателно решение № 6/2010 г. на О. на ВАС).

Предмет на съдебната проверка съгласно чл.168, ал.1 АПК е законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл.146 АПК. В случая първоначалният административен акт - решение № 310-Е.-13-СН-У-3/Р01 от 26.11.2013 г. на Е. ЕР, е отменен с решение № 11757 от 07.10.2014 г. по адм.д.№ 8284/2014 г. ВАС, ІV отделение. След връщане на преписката на административния орган е постановено решение № 310-Е.-13-СН-У-3-Р4/18.12.2014 г. на възложителя, потвърдено със съдебното решение, чиято отмяна се иска. Не е налице основание за отмяна на едно от двете съдебни решения, тъй като същите са постановени по жалби срещу различни административни актове и съдебното решение, с което решението на възложителя от 31.03.2014 г. е отменено и преписката е върната на органа, не формира сила на пресъдено нещо по спорния материалноправен въпрос.

В решение № 11757 от 07.10.2014 г. по адм.д.№ 8284/2014 г. ВАС, ІV отделение, е посочено, че комисията по подбор не е изложила никакви мотиви по каква причина сумата от 21 372 000 лв., декларирана като оборот от [фирма], не отговаря на условията на възложителя, поради което не може да се осъществи контрол за законосъобразност (стр.7 от решението). В същото решение е посочено, че право на комисията, в условията на оперативна самостоятелност, е да приеме или не като отговарящо на условията дадено предложение. Решението не формира сила на пресъдено нещо по същество на спорния въпрос предвид необходимостта от излагане на допълнителни мотиви от възложителя. По повод разпоредената в специалния материален закон възможност за оспорване на актовете на възложителя – първоначално пред К. (чл.120, ал.2 ЗОП) и след това пред ВАС (чл.122е, ал.1 ЗОП) са постановени решения с различен диспозитив от контролните органи (К. и ВАС). Наличието на решения в различен смисъл по реда на инстанционния контрол не е основание за отмяна по чл.239, т.4 АПК. В случая, актът на възложителя от 31.03.2014 г. е отменен поради липса на мотиви в хипотезата на чл.146, т.2 АПК.Пта е върната на органа за излагане на мотиви по относимите обстоятелства – отговаря ли кандидатът на изискванията на възложителя. На този въпрос не е даден отговор в решение № 11757 от 07.10.2014 г. по адм.д.№ 8284/2014 г. ВАС, ІV отделение, доколкото съдът е приел, че именно поради липса на изложени мотиви не може да се осъществи контрол за законосъобразност. Едва след подробното излагане на мотиви в тази насока в решение № 310-Е.-13-СН-У-3-Р4/18.12.2014 г. съдът е осъществил съдебен контрол с решение № 5308 от 12.05.2015 г. по адм.д.№ 3352/2015 г. по описа на Върховен административен съд, Четвърто отделение. Независимо от формално различния диспозитив на двете съдебни решения, между тях не е налице противоречие по смисъла на чл.239, т.4 АПК по изложените по-горе съображения. С оглед на изложеното съдът намира, че не е налице основание за отмяна по чл.239, т.4 АПК, поради което искането като неоснователно следва да бъде отхвърлено.

С оглед изрично заявеното от ответника искане следва да му се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лв. съгласно чл.7, ал.1, т.4, вр. пар.1 от ДР на Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

По изложените съображения и на основание чл. 244, ал. 1 от АПК Върховния административен съд, петчленен състав на Първа колегия,

РЕШИ:

ОТХВЪРЛЯ искането на Д. „Консорциум – Енерго С.“ за отмяна на основание чл.239, т.4 АПК на решение № 5308 от 12.05.2015 г. по адм.д.№ 3352/2015 г. по описа на Върховен административен съд, Четвърто отделение.

ОСЪЖДА [фирма], [фирма] и [фирма], като съдружници в Д. „Консорциум – Енерго С.“, да заплатят на [фирма] юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лв.

Решението не подлежи на обжалване.

Особено мнение:

Ключови думи