Р Е Ш Е Н И Е

№ 47 София, 09.03. 2021 година

В ИМЕТО НА НАРОДА

Върховният касационен съд на Р. Б, Трето гражданско отделение, в съдебно заседание на двадесет и четвърти февруари две хиляди двадесет и първа година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: СВЕТЛА ДИМИТРОВА

ЧЛЕНОВЕ: СВЕТЛА БОЯДЖИЕВА

ДАНИЕЛА СТОЯНОВА

при участието на секретаря РАЙНА СТОИМЕНОВА

изслуша докладваното от съдията ДАНИЕЛА СТОЯНОВА

гр. дело № 2299/2020 година

Производство по чл. 290 - 291 ГПК.

Образувано е по касационна жалба с вх. № 15767/17.06.2020 г. на „Енерго – П. П“ АД, подадена чрез адв. Л. М., срещу въззивно решение № 588/26.05.2020 г., постановено по възз. гр. д. № 395/2020 г. по описа на Варненския окръжен съд, с което е потвърдено решение № 5094/21.11.2019 г., постановено по гр. д. № 9582/2019 г. по описа на Варненския районен съд. С първоинстанционния съдебен акт е уважен предявеният от Н.Н.Д. против „Енерго – П. П” АД отрицателен установителен иск с правно основание чл. 124, ал. 1 ГПК за признаване за установено между страните, че ищецът не дължи на ответника сумата от 10 680.43 лева, представляваща стойността на служебно начислена ел. енергия за периода от 20.06.2017 г. до 19.06.2018 г., за обект на потребление, находящ се в [населено място], [улица], с клиентски № [ЕГН] и абонатен № [ЕГН], за която сума е издадена фактура № [ЕГН] от 13.06.2019 г.

В касационната жалба се релевират доводи за неправилност на въззивното решение, поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 281, т. 3 ГПК. Искането е за неговата отмяна и отхвърляне на предявения иск. В проведеното открито съдебно заседание касаторът се представлява от адв. Г., която поддържа жалбата. Претендира присъждането на разноски. Прави възражение за прекомерност на разноските на насрещната страна.

Ответникът по касационната жалба Н.Н.Д., в представен писмен отговор, подаден чрез адв. Р. С., взема становище за неоснователност на жалбата. Претендира разноски в касационното производство. В проведеното открито съдебно заседание се представлява от адв.С., която поддържа подадения отговор по касационната жалба и претендира разноски. Прави възражение за прекомерност на разноските на насрещната страна.

С определение № 741 от 05.11.2020г. по настоящото дело е допуснато касационно обжалване на въззивното решение, за да се провери съответствието на даденото от въззивния съд разрешение на въпроса „След отмяната на чл. 1 до чл. 47 и чл. 52 до чл. 56 от ПИКЕЕ с Решение № 1500 от 16.02.2017 г., постановено по адм. д. № 2385/2016 г. от петчленен състав на ВАС, могат ли да се прилагат разпоредбите на чл. 48 до чл. 51 включително?“, с практиката на ВКС според решение № 150 по гр.д. № 4160/2018 г., III г.о., и решение № 21 по гр.д. № 5017/2016 г., I г.о.

В посочените решения на ВКС се приема, че и преди измененията в чл. 83, ал. 1, т. 6 и чл. 98а, ал. 2, т. 6 от ЗЕ (ЗАКОН ЗА ЕНЕРГЕТИКАТА) (обн. ДВ, бр. 54/2012 г.) и приемането на Правила за измерване на количеството електрическа енергия от 2013г., е допустимо операторът на съответната мрежа да преизчислява сметките за потребена електрическа енергия за минал период когато действително доставената енергия погрешно е отчетена и заплатена в по-малък размер поради грешно въведени данни за техническите параметри на средството за търговско измерване. Тъй като източникът на задължението за крайния потребител за плащане на цената на доставената електрическа енергия е договор, а разпоредбите на ЗЕ не изключват общите правила на ЗЗД във връзка със задължението на купувача да плати цената на доставената стока, то от правилото на чл. 183 ЗЗД следва, че когато е било доставено определено количество енергия, но поради допусната грешка е отчетена доставка в по-малък размер и съответно е заплатена по-малка цена от реално дължимата, купувачът следва да доплати разликата в дължимата сума. ВКС приема, че при липса на специална правна уредба (преди приемане на ПИКЕЕ от 2013 г. и след отмяната им с решения на ВАС, в сила от 14.07.2017 г. и от 23.11.2018 г.) горният извод следва от общото правило, че купувачът по договор за продажба дължи заплащане на цената на доставената стока, и от общия правен принцип за недопускане на неоснователно обогатяване. Подчертано е, че при неправомерно въздействие върху средството за търговско измерване от страна на потребителя, той дължи заплащане на реално потребената електрическа енергия, ако доставчикът докаже наличието на потребление и действителния му размер, като това разрешение не влиза в колизия с дължимата и законово регламентирана защита на потребителите от евентуални неравноправни клаузи. Касационният съд приема, че при липса на специална регламентация на процедурата и начина за преизчисляване на електрическата енергия поради грешки в отчитането й от средството за търговско измерване, съдебната процедура по ГПК е достатъчна за гарантиране на равни права на страните и за защита на добросъвестните крайни потребители; затова в хипотеза на извършено софтуерно въздействие върху средството за търговско измерване, гражданските съдилища не могат да отхвърлят исковете за заплащане на реално потребена електрическа енергия, поради отсъствието на уредени специални предварителни процедури за защита на потребителите като например тези, съдържащи се в отменените ПИКЕЕ от 2013 г. В същия смисъл е произнасянето и на други съдебни състави на ВКС по поставения правен въпрос (Решение №160 от 31.12.2020г. по гр.д.№1174/2020г., Решение №216 от 13.01.2021г. по гр.д.№989/2020г. ВКС, ІV ГО, Решение №107 от 26.11.2020г. по гр.д.№ 1096/2020г., ІІІ ГО, и др.) В последните се приема и това, че договорите за покупко-продажба на електрическа енергия се сключват по занятие от крайния снабдител по смисъла на §1, т. 28а, б. “а“ ДР ЗЕ с крайния клиент, като в зависимост от обстоятелството дали последният е физическо лице и използва доставената електрическа енергия за лично потребление, или е търговец, респ. юридическо лице-нетърговец, тези транслативни възмездни двустранни сделки пораждат правните последици на договора за покупко-продажба (чл. 183 и сл. ЗЗД), респ. на договора за търговска продажба (чл. 318 и сл. ТЗ). И при двата вида правоотношения за крайния снабдител на електрическа енергия се пораждат две основни задължения - да прехвърли правото на собственост върху описаното в сметките количество енергия и да предаде неговото владение на купувача (да извърши доставката на електрическа енергия до границата на собственост върху електрическите съоръжения на крайния клиент по смисъла на чл. 116, ал. 7 ЗЕ), а за купувача (краен клиент на електрическа енергия) - да заплати уговорената продажна цена с ДДС и да получи вещите (арг. чл. 110, ал. 2 ЗС), предмет на договорите – чл. 200, ал. 1 ЗЗД, респ. чл. 327, ал. 1 ТЗ. Възникването на задължението за заплащане на продажната цена на вещите се предпоставя от изпълнението на задължението на продавача да предаде вещите, предмет на договорното правоотношение. Предвид специфичния характер на движимата вещ – електрическа енергия, и повтаряемостта на периодичната престация на крайния снабдител, са създадени специални правила за установяване на действително доставената електрическа енергия от крайния снабдител до крайния клиент, според които (чл. 120 ЗЕ) електрическата енергия, доставена на крайни клиенти, се отчита със средства за търговско измерване – собственост на оператора на електрическата мрежа или на оператора на съответната електроразпределителна мрежа, разположени до или на границата на имота на клиента. В съдебния процес за дължимостта на стойността на потребена електрическа енергия доставчикът следва да установи действително доставеното количество електроенергия за съответния период, чиято продажна цена купувачът дължи да заплати. Това е необходимо включително и в случаите, когато е доказано по несъмнен начин, че върху средството за търговско измерване е извършено неправомерно въздействие, в резултат на което с него е измерена цялата доставена енергия, но тя не е отчетена правилно, в който случай следва да се съберат данни и за начина и момента на осъществяване на съответната софтуерна намеса в програмата за параметризация на средството за търговско измерване, както и дали е възможно за съответното количество електроенергия да премине през средството за търговско измерване в рамките на процесния период. Това тълкуване на правния въпрос се споделя напълно от настоящия съдебен състав.

Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение като разгледа жалбата в рамките на наведените основания, установи следното:

Производството по делото е образувано по предявен от Н.Н.Д. против „Енерго – П. П“ АД отрицателен установителен иск с правно основание чл. 124, ал. 1 ГПК.

За да потвърди първоинстанционното решение, въззивният съд е приел за установено от фактическа страна, че между страните по делото е налице валидно облигационно правоотношение, по силата на което ищецът Н.Н.Д. има качеството на потребител на ел. енергия, с открита партида с клиентски № [ЕГН] и абонатен № [ЕГН], с адрес на потребление – [населено място], [улица]. Видно от приложен по делото констативен протокол № 100781 на 17.08.2015 г. в имота на ищеца е монтирано средство за търговско измерване /СТИ/ с нулеви показатели в тарифите: нощна и дневна. Вследствие на извършена на 19.06.2018 г. техническа проверка на измервателните системи и свързващите ги инсталации в собствения на ищеца имот, в присъствие на двама свидетели, служители на „Енерго – П. М“ АД са демонтирали СТИ и са изпратили същото за техническа проверка в Българския институт по метрология /БИМ/. За извършената на 19.06.2018 г. проверка е съставен констативен протокол № 1104381 от същата дата, в който са вписани следните показания на демонтирания електромер: 1.8.1 – 003 411 Kwh, 1.8.2 – 006 304 Kwh, 1.8.3 – 057 744 Kwh, 1.8.4 – 000 000 Kwh, 1.8.0 – 067 460 Kwh. При техническата проверка на БИМ е установено, че по процесното СТИ отсъстват механични дефекти по кутията, по клемите и клемния блок. Извършено е софтуерно четене на СТИ, при което е установена външна намеса в тарифната му схема и наличие на преминала енергия по тарифа 1.8.3, която не е визуализирана на дисплея. Отбелязано е, че електромерът съответства на метрологичните характеристики и отговаря на изискванията за точност при измерване на електроенергия, но не съответства на технически характеристики. Резултатите от метрологичната експертиза са обективирани в констативен протокол № 1027/04.06.2019 г. /лист 28 – I инст./ С оглед изготвено положително становище за начисление на електрическа енергия от 11.06.2019 г. Енерго – П. П АД е начислило допълнително количество ел. енергия за обекта на потребление на ищеца в размер на 57 744 Kwh за периода от 20.06.2017 г. до 19.06.2018 г. на основание софтуерен прочит на паметта на СТИ, при което е установено точното количество неотчетена ел. енергия, за което е издадена фактура № [ЕГН] от 13.06.2019 г. за сумата от 10 680.43 лева с ДДС. Кредитирана е изслушаната по делото съдебно – техническа експертиза, съгласно която към датата на извършване на контролната проверка процесният електромер е бил в срок на метрологична годност; констатирано е наличие на показания в регистър 1.8.3, което според експерта сочи на извършено неправомерно софтуерно въздействие върху електромера чрез претарифиране по отделните тарифи, като вещото лице счита, че в конкретния случай въздействието е осъществено чрез инфрачервения порт на електромера; сочи, че манипулацията цели неотчитане в пълен обем на количествата ел. енергия по двете тарифи, както и, че препрограмирането осъществява прехвърляне на електроенергия в скрития регистър, който не се визуализира на дисплея при редовен отчет и поради това реално не се заплаща от абоната.

При така установеното от фактическа страна, въззивният съд е намерил за спорни по делото въпросите за законосъобразността на проведената процедура по установяване на неизмерена ел. енергия в собствения на ищеца обект, както и за извършеното начисление на процесната сума като „корекция“ на сметка за минал период. Като е съобразил, че с Решение № 1500 от 6.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2385/2016 г., 5 – членен състав, обн. ДВ бр. 15 от 14.02.2017 г., са отменени разпоредбите на чл. 43, чл. 44 и чл. 47 от ПИКЕЕ/ обн. ДВ, бр. 98 от 12.11.2013 г./, регламентиращи реда и начина на извършване на проверки на измервателните системи от оператора на съответната мрежа и формалните изисквания при обективиране констатациите на установените случаи на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена ел. енергия, въззивният съд е приел, че за ответното дружество са липсвали разписани действащи правила както относно реда за извършване на проверките на измервателните системи с оглед установяване на случаите на неизмерена и/или неточно измерена енергия, така и за оформяне на констатациите от установеното, като основание за последващо преизчисление. Предвид регламентираното в разпоредбата на чл. 83, ал. 1, т. 6 ЗЕ изискване установяването на случаите на неизмерена, неправилно или неточно измерена ел. енергия да е уредено в изрични правила, приети от ДКЕВР по предложение на енергийните предприятия, и липсата на такива към момента на извършената техническа проверка на измервателните системи на ищеца, съдът е заключил, че измерването в процесния обект е извършено по неправомерен начин. Посочил е, че неотменените разпоредби на чл. 48 – 51 от ПИКЕЕ предвиждат хипотези на случаи и начини за извършване на преизчисление на количеството електроенергия от операторите на съответните мрежи, но те са предпоставени от предхождащо ги правомерно установяване на конкретни случаи на неизмерване, неправилно и/или неточно измерване на ел. енергия, каквото в процесния случай не е налице. В заключение е приел, че отсъствието на предвидени в закон правила изключва правомерното провеждане на прилаганите от доставчика корекционни процедури, независимо, че потребителите са се съгласили с тях, приемайки предложените им ОУ.

При проверката по чл. 290, ал. 2 от ГПК на правилността на въззивното решение, Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение, намира, че касационните оплаквания срещу въззивното решение са основателни. Съображенията за това са следните:

След направен анализ на действащата към процесния период /19.07.2016 г. – 18.07.2017 г./ нормативна уредба и съобразяване на настъпилите промени в ПИКЕЕ от 2013г. вследствие на отменителните решения на ВАС, постановени по адм.дела с № 2385/2016 г., в сила от 14.02.1017г. и № 3879/2017г., в сила от 23.11.2018г., въззивният съд е достигнал до извод, че липсва приложим материален закон за установяване на случаи на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия, а липсващата нормативна уредба не може да бъде замествана по аналогия с правни норми от други източници на правото. Съобразно изложеното по-горе в отговор на правния въпрос, по който е допуснато настоящото касационно обжалване, този решаващ извод е неправилен. При отсъствие на специална нормативна уредба приложение следва да намерят общите правила на чл. 183 ЗЗД, според които при неизпълнение на задължението за заплащане цената на доставената стока, купувачът по договора за продажба следва да понесе своята договорна отговорност.

С оглед на това се обосновава извод, че обжалваното въззивно решение е неправилно като постановено в нарушение на приложимия материален закон /чл. 183 ЗЗД/.

С оглед разпоредбата на чл. 293, ал. 3 ГПК настоящата инстанция следва, като отмени обжалваното решение, да го върне на въззивния съд за ново разглеждане, тъй като се налага да бъдат извършени нови съдопроизводствени действия. При постановяване на обжалваното решение съдът като е приел, че отсъствието на предвидени в закон правила изключва правомерното провеждане на прилаганите от доставчика корекционни процедури, не е извършил преценка на доказателствата за това доказан ли е или не фактът на реално потребление на посоченото в скрития регистър количество ел.енергия, налице ли е външна софтеурна намеса, кога и от кого и по какъв начин е осъществена и пр.

При новото разглеждане на делото съдът, с оглед разпоредбата на чл. 272 ГПК, ще следва да мотивира своето решение като направи анализ на доказателствата и формира решаващи изводи по същество на правния спор. Следва да съобрази и това, че за изясняване на делото е необходимо да се ползват специализирани знания за начина и момента на осъществяване на съответната софтуерна намеса в програмата за параметризация на средството за търговско измерване, както и дали е възможно съответното количество електроенергия да премине през средството за търговско измерване в рамките на процесния период. При направено искане с отговора на исковата молба за назначаване на експертиза и поставяне на въпроси от компетентност не само на електроинженер, но и от компетентност на софтуерен специалист, първостепенният съд е определил само електроинженер за изпълнител на задачата. С оглед на това и при съобразяване и на направените оплаквания във въззивната жалба, в правомощията на въззивния съд е да контатира непълнотата на заключението на техническата експертиза и да допусне допълнителна или повторна експертиза в хипотезата на чл.201 ГПК с цел изясняване на релевантните за спора факти, в който смисъл са и задължителните указания по т.3 от Тълкувателно решение № 1 от 09.12.2013 г. на ОСГТК на ВКС. Въззивният съд следва и служебно да назначи експертиза, доколкото в жалбата се съдържа оплакване за допуснато от първата инстанция процесуално нарушение, от което може да се направи извод за необоснованост на фактическите му изводи относно факта на реално потребление на електрическата енергия, натрупана в скрития регистър в резултат на установената от метрологичната експертиза на БИМ външна намеса в тарифната схема на СТИ. С оглед изложеното, на основание чл.293, ал.2 ГПК въззивното решение следва да бъде отменено като неправилно. Делото следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на на окръжния съд. При повторното разглеждане на делото, въззивната инстанция следва да допусне комплексна електротехническа и софтуерна експертиза, която, след като извърши софтуерен прочит на паметта на средството за търговско измерване, да даде отговор на въпросите: кога и по какъв начин са възникнали показанията в регистър Т3 на процесното средство за търговско измерване; установената в констативен протокол на Българския институт по метрология намеса в тарифната схема на електромера означава ли софтуерна намеса, насочена към разпределяне на действително потребена енергия и върху невизуализирана тарифа; осъществено ли е неправомерно софтуерно въздействие върху паметта на процесното средство за търговско измерване, и ако такова е налице – по какъв начин, кога е извършено и с каква цел; при съобразяване на техническите параметри и характеристики на монтираното през 2015 г. на обекта средство за търговско измерване, възможно ли през него да е преминало отчетеното в скрития регистър количество електроенергия за исковия период, за който допълнително е начислена стойността й.

По разноските за касационната инстанция ще се произнесе въззивният съд в съответствие с чл. 294, ал. 2 ГПК.

Водим от гореизложеното Върховният касационен съд, състав на ІІI г. о.

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ въззивно решение № 588/26.05.2020 г., постановено по възз. гр. д. № 395/2020 г. по описа на Варненския окръжен съд.

ВРЪЩА делото на Окръжен съд – Варна за ново разглеждане от друг въззивен състав.

Решението е окончателно.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: