Р Е Ш Е Н И Е

№ 52

[населено място], 02.04.2021г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Върховният касационен съд на Р. Б, Трето гражданско отделение, в открито заседание на двадесет и пети февруари, две хиляди двадесет и първа година, в състав:

Председател: ЕМИЛ ТОМОВ

Членове: ДРАГОМИР ДРАГНЕВ

ГЕНОВЕВА НИКОЛАЕВА

при секретаря Р. И, като разгледа докладваното от съдия Николаева гр. дело № 2181 по описа за 2020г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл. 290 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на ответника „Енерго – П. П“ АД срещу решение № 524 от 14. 04. 2020г. по в. гр. дело № 42/2020г. на Окръжен съд – Варна, с което е потвърдено решение № 1869 от 03.05.2019г. по гр. дело № 18631/2018г. на Районен съд – Варна, с което е уважен предявеният от Д.О.К. срещу касатора отрицателен установителен иск с правно основание чл. 124, ал. 1 ГПК, като е признато за установено, че ищецът К. не дължи на ответника „Енерго – П. П“ АД сумата 8 340. 19 лв., представляваща корекция по договор за продажба на електроенергия за потребена, но неотчетена и неплатена електроенергия в обект, находящ се в [населено място], м-ст „Изгрев“ № 2646, клиентски № [ЕГН], абонатен № [ЕГН], която е остойностена във фактура № [ЕГН]/06.12.2018г..

Касаторът - ответник поддържа, че обжалваното въззивно решение е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон (чл. 183 ЗЗД) и при допуснати съществени процесуални нарушения (чл. 235, ал. 2 ГПК и чл. 236, ал. 2 ГПК). Твърди, че изводът на въззивния съд, че след отмяната на чл. 1 - чл. 47 и чл. 52 – чл. 56 от Правила за измерване на количеството електрическа енергия /ПИКЕЕ/ от 2013г., липсва приложим материален закон, регламентиращ процедурата, хипотезите и начините на изчисляване на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия, противоречи на материалния закон. Поддържа също, че Окръжен съд - Варна е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, като е приел за неустановено по делото в разрез с приетите доказателства (писмени и заключение на техническа експертиза), че начислената процесна електрическа енергия е реално доставена на абоната и потребена от него, тъй като липсвали данни при какви записи на тарифа 4 е монтиран електромерът, както и каква е причината за наличие на записи в тази скрита тарифа, от кога и как е отчитана енергия в нея. Моли атакуваното решение да бъде отменено като неправилно и да му бъдат присъдени сторените съдебно – деловодни разноски пред всички съдебни инстанции. Предявява възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, платено от насрещната страна.

Ответникът по касационната жалба (ищец в производството) - Д.О.К., депозира писмен отговор в законоустановения срок, в който поддържа становище за неоснователност на касационната жалба. При условията на евентуалност, в случай че касационният съд установи съществено нарушение на съдопроизводствените правила, моли делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд със задължителни указания по прилагане на процесуалния закон. Претендира направените пред касационната инстанция разноски за адвокатско възнаграждение. Предявява възражение за прекомерност на платеното от ответника адвокатско възнаграждение

С определение № 773 от 12.11.2020г. по настоящото дело е допуснато касационно обжалване на горепосоченото въззивно решение, на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, по материалноправния въпрос: Съществува ли възможност за електроразпределителното дружество да извършва корекции в сметките на потребителите за минал период, след отмяната на чл. 47 от ПИКЕЕ с решение № 1500/06.02.2017г. на ВАС по адм.дело № 2385 от 2016г., ако поради софтуерно въздействие върху СТИ не е отчетена част от действително потребената електрическа енергия и приложим ли е чл. 183 ЗЗД в тази хипотеза?“.

Правният въпрос е намерил разрешение в решение № 21/01.03.2017г. по гр.д. № 50417/2016г. на ВКС, I г.о. и в решение № 150/26.06.2019г. по гр.д. № 4160/2018г. на ВКС, ІІІ г.о., което разрешение настоящият съдебен състав споделя и счита за приложимо по това дело.

В решение № 21/01.03.2017г. по гр.д. № 50417/2016г. на ВКС, I г.о. се съдържа разрешение, според което и преди измененията в чл. 83, ал. 1, т. 6 и чл. 98а, ал. 2, т. 6 ЗЕ (обн. ДВ бр. 54/2012г.) и преди приемането на ПИКЕЕ от 2013г., е допустимо операторът на съответната мрежа да преизчислява сметките за потребена ел. енергия за минал период, когато действително доставената енергия погрешно е отчетена и заплатена в по-малък размер поради грешно въведени данни за техническите параметри на СТИ.

В решение № 150/26.06.2019г. по гр.д. № 4160/2018г. на ВКС, ІІІ г.о. е прието, че дори да липсва специална правна уредба (преди приемане на ПИКЕЕ от 2013г. и след отмяната им с решения на ВАС, постановени по адм.дела с № 2385/2016г., в сила от 14.02.1017г., и № 3879/2017г., в сила от 23.11.2018г.) за преизчисляване на сметки за електрическа енергия за минал период, поради неотчитане и незаплащане на част от действително потребената електрическа енергия, измерена в невизуализиран регистър на СТИ, в резултат на установено софтуерно въздействие върху СТИ от страна на крайния битов потребител, приложима е нормата на чл. 183 ЗЗД. Това разрешение произтича от договорния характер на правоотношенията между електроразпределителните дружества и крайните потребители на електрическа енергия, възникващи по силата на договори за продажба на електрическа енергия при публично известни общи условия, имащи своята специална регламентация в ЗЕ. Тази специална регламентация обаче не изключва за неуредените случаи приложението на общите норми на ЗЗД досежно задължението на купувача да плати цената на продадената енергия. Според общата норма на чл. 183 ЗЗД, когато е доставено определено количество енергия, но поради допусната грешка е отчетена енергия в по - малък размер и съответно е заплатена по - малка цена от реално дължимата, купувачът дължи доплащане на разликата. Дори да липсва специална правна уредба (преди приемане на ПИКЕЕ от 2013г. и след отмяната им с решения на ВАС, постановени по адм.дела с № 2385/2016г., в сила от 14.02.1017г., и № 3879/2017г., в сила от 23.11.2018г.), този извод следва от общото правило, че купувачът по договор за продажба дължи заплащане на цената на доставената стока, и от общия правен принцип за недопускане на неоснователно обогатяване. Същевременно според константната практика на ВКС (решение №97 от 28.07.2015 г. по т.д.№877/2014 г. на ВКС, І ТО, решение №115 от 20.05.2015 г. по гр.д.№4907/2014 г. на ВКС, ІV ГО, решение № 19 от 21. 02. 2014г. по т.д. № 2014/2013г. на ВКС, ІІ ТО, решение № 228/10.09.2012г. по гр. д.№ 311/2011г. на ВКС, ІV ГО, решение № 487/29.11.2012г. по гр.д.№1750/2011г. на ВКС, ІV ГО и др.), при неправомерно въздействие върху СТИ от страна на потребителя, той дължи заплащане на реално потребената електрическа енергия, ако доставчикът докаже наличието на потребление и действителния му размер, като това разрешение не влиза в колизия с дължимата и законово регламентирана защита на потребителите от евентуални неравноправни клаузи. Софтуерното въздействие върху СТИ, извършено за облагодетелстване на потребителя, при което не е отчетена при електроразпределителното дружество част от действително потребената електрическа енергия, влече като последица ангажиране на отговорността на потребителя по чл. 183 ЗЗД.

При липса на специална регламентация на процедурата и начина за преизчисляване на електрическа енергия поради грешки в отчитането й от СТИ, съдебната процедура по реда на ГПК е достатъчна за гарантиране на равни права на страните и за защита на добросъвестните крайни потребители. Затова в горепосочената хипотеза гражданските съдилища не могат да отхвърлят исковете за заплащане на реално потребена електрическа енергия, поради отсъствието на уредени специални предварителни процедури за защита на потребителите като например тези, съдържащи се в отм. чл. 47 – чл. 51 ПИКЕЕ от 2013г..

В гореизложения смисъл са и решение № 124 от 18.06.2019г. по гр. д. № 2991/2018г. на ВКС, ІІІ ГО; решение № 107 от 26.11.2020г. по гр. д. № 1096/2020г. на ВКС, ІІІ ГО; решение № 170 от 06.01.2021г. по гр. д. № 169/2020г. на ВКС, ІV ГО; решение № 141 от 12.01.2021г. по гр. д. № 4486/2019г. на ВКС, ІІІ ГО; решение № 6 от 22.02.2021г. по гр. д. № 1978/2020г. на ВКС, ІІІ ГО; решение № 120 от 26.01.2021г. по гр. д. № 3754/2019г. на ВКС, ІІІ ГО; решение № 160 от 31.12.2020г. по гр. д. № 1174/2020г. на ВКС, ІV ГО; решение № 16 от 09.02.2021г. по гр. д. № 1635/2020г. на ВКС, ІІІ ГО и решение № 35 от 16.02.2021г. по гр. д. № 1898/2020г. на ВКС, ІV ГО.

По съществото на касационната жалба:

Предявеният отрицателен установителен иск с правно основание чл. 124, ал. 1 ГПК е за признаване за установено, че ищецът Д.О.К. не дължи на „Енерго – П. П“ АД сумата 8 340. 19 лв., представляваща начислена като корекция електрическа енергия в размер на 51 040.6 кв.ч. за имот в [населено място], м-ст „Изгрев“ № 2646, отчетена при извършена с констативен протокол № 1104097 от 17.11.2017г. техническа проверка на електромера в тарифа Т4, която не е видима за отчитане на дисплея на средството за търговско измерване (СТИ).

От приетите по делото писмени доказателства, вкл. констативен протокол № 1104097 от 17.11.2017г., двустранно подписан от страните в процеса (за ищцата - потребител от представител О. К.), се установява, че на 17.11.2017г. от длъжностни лица на ответника е извършена проверка в процесния електроснабден имот на СТИ, като последното е демонтирано и пломбирано, след което предоставено за проверка от Български институт по метрология (БИМ).

Съгласно констативен протокол от метрологична експертиза на СТИ № 2330/04.12.2018г. на БИМ, процесният електромер е с ненарушени пломби и цялост, но при софтуерно четене е установена намеса в тарифната му схема, която за типа СТИ трябвада се състои от три тарифи Т1, Т2 и Т3 - наличие на преминала енергия по тарифа Т4 – 51 040.6 кв.ч., която е невизуализирана на дисплея и поради това, останала неотчетена. БИМ е констатирал, че процесното СТИ съответства на метрологични характеристики и отговаря на изискванията за точност при измерването на електрическата енергия.

Според приетото от първоинстанционния съд и неоспорено от стнраните заключение на съдебно-техническата експертиза, изготвена от инженер, процесният електромер според констатациите от извършената проверка от БИМ, обективирани в горепосочения констативен протокол, измерва точно преминалата електроенергия, не е осъществяван достъп до вътрешността му, но не съответства на техническите характеристики – има вмешателство в програмата за параметризация на СТИ (има наличие на показания в тарифа 4, регистър 1.8.4, което не е нормално, тъй като СТИ е параметризиран да отчита по три тарифи – дневна, нощна и върхова, последната приравнена на дневната). Наличието на данни, записани в регистър 1.8.4 на процесения електромер, тип МТ 174, се дължи на неправомерно софтуерно вмешателство в тарифната му схема, като измереното количество електроенергия в невизуализирания регистър е преминало през измервателната система на СТИ според съдебния експерт, тъй като би трябвало да се съдържа в сумарния регистър, до който обаче не може да бъде достигнато, тъй като има един файл, съдържащ информация кога последно е влизано в паметта на електромера, за да се променят неговите параметри, но този файл е изтрит. Макар да е имал такава поставена задача от ответника и от съда, специалистът – инженер от техническата експертиза не е дал отговор на въпросите: На какво се дължи наличието на показания в регистър Т4 на процесното СТИ и по какъв начин е възможна констатираната в протокол № 2330/04.12.2018г. на БИМ „външна намеса в тарифната му схема“? и Съществуват ли данни за неправомерно вмешателство върху измервателната схема на СТИ и ако съществуват – в какво се изразява това вмешателство?. Поради това по настоящото дело са останали неустановени правнорелевантните факти: осъществено ли е неправомерно софтуерно въздействие върху паметта на процесното СТИ, човешко дело ли е то, от кого е извършено и с каква цел, както и действително ли е доставена от ответника на ищеца електрическата енергия, регистрирана в невизуализираната на дисплея тарифа Т4, за какъв период от време.

Въззивният съд, след направен анализ на действащата към процесния период (18.11.2016г. – 17.11.2017г.) нормативна уредба и съобразяване на настъпилите промени в Правила за измерване на количеството електрическа енергия (ПИКЕЕ) вследствие на отменителните решения на ВАС, постановени по адм.дела с № 2385/2016 г., в сила от 14.02.1017г., и № 3879/2017г., в сила от 23.11.2018г., е заключил, че липсва приложим материален закон за установяване на случаи на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена ел. енергия, вкл. такава, отчетена в скрит за потребителя регистър, а липсващата нормативна уредба не може да бъде замествана по аналогия с правни норми от други източници на правото. При горепосочените решаващи съображения е намерил, че правото на ответника да начисли исковата сума следва да бъде отречено изцяло. Съобразно изложеното по-горе в отговор на правния въпрос, по който е допуснато настоящото касационно обжалване, този правен извод е неправилен. При отсъствие на специална нормативна уредба приложение следва да намерят общите правила на чл. 183 ЗЗД, според които при неизпълнение на задължението за заплащане цената на доставената стока, купувачът по договора за продажба следва да понесе своята договорна отговорност.

Ето защо обжалваното въззивно решение е неправилно като постановено в нарушение на приложимия материален закон (чл. 183 ЗЗД).

Въззивното решение е постановено и при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила.

Окръжен съд – Варна е счел също въз основа на приетите доказателства (писмени и заключение на техническа експертиза), че ответникът, носещ тежестта на доказване, не е установил да е извършена софтуерна намеса в параметризацията на процесното СТИ по вина на потребителя – ищец, тъй като за това е необходим специален софтуер, с който разполагат само дружеството – ответник и БИМ, а освен това за оперирането с него са нужни специални технически и компютърни познания, с които средният потребител не разполага. Намерил е, че наличието на скрит регистър при монтирането на СТИ създава предпоставки за манипулиране на показанията на електромера, поради което негативните последици от такова манипулиране следва да се възложат в тежест на по-силната страна по правоотношението – доставчика на ел. енергия.

Във въззивната жалба ответникът се е позовал на допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, доколкото първоинстанционният съд е приел за неустановени по делото в противовес на приетите доказателства (писмени и заключение на техническа експертиза), правнорелевантните факти, за които негова е носената тежест на доказване: че процесна електрическа енергия е реално доставена на ищеца и потребена от него, тъй като липсват данни при какви записи на тарифа Т4 е монтиран електромерът, както и каква е причината за наличие на записи в този скрит регистър, респективно за неправомерно поведение на потребителя, от кога и как е отчитана енергия в Т4. В отговора на исковата молба ответникът е поискал техническа експертиза, която да отговори на въпросите: осъществено ли е софтуерно въздействие върху паметта на процесния електромер и какви са записванията за преминала енергия в скритата тарифа Т4, реално ли е преминала тя през СТИ; съществуват ли данни за неправомерно вмешателство върху измервателната схема на СТИ и ако съществуват – в какво се изразява това вмешателство. С определение № 1966 от 08.02.2019г. районният съд е допуснал исканата от ответника техническа експертиза със задачата, поставена в отговора на исковата молба. Приетото от първоинстанцонния съд заключение на допуснатата техническа експертиза с вещо лице – инженер (не софтуерен специалист, каквато е произтичащата от задачите експертна специализация), не съдържа отговор на всички поставени въпроси: на какво се дължи наличието на показания в регистър Т4 на процесното СТИ, осъществено ли е неправомерно софтуерно въздействие върху паметта на СТИ, по какъв начин и кога. По този начин с оглед недостатъчната квалификация на вещото лице да отговори на поставените въпроси, не са установени правнорелевантни факти, за които ответникът носи тежестта за доказване и своевременно е поискал нужните доказателства. Първоинстанционният съд, който не е указал на страните за кои от твърдените от тях факти не сочат доказателства, съгласно задължението си по чл. 146, ал. 2 ГПК, е намерил експертното заключение за компетентно и изчерпателно, като е изградил изцяло фактическите си изводи за неустановяване на твърденията на ответника въз основа на него. Тези фактически изводи са послужили за формиране на правните изводи за уважаване на предявения отрицателен установителен иск, споделени изцяло от въззивния съд. При наличието на горепосочените оплаквания на ответника във въззивната жалба за допуснати нарушения на съдопроизводствените правила, в правомощията на въззивния съд е било да установи непълнотата на техническата експертиза, да конкретизира предмета й и да допусне допълнителна или повторна техническа експертиза в хипотезата на чл. 201 ГПК, с цел изясняване на релевантните за спора факти. В този смисъл са задължителните указания, дадени с т. 3 ТР № 1 от 09.12.2013г. на ОСГТК на ВКС, а именно: Въззивният съд е длъжен да събере доказателствата, които се събират служебно от съда (експертиза, оглед, освидетелстване), само ако е въведено оплакване за допуснато от първата инстанция процесуално нарушение, от което може да се направи извод, че делото е останало неизяснено от фактическа страна, или за необоснованост на фактическите изводи, поставени в основата на първоинстанционното решение, или ако тези доказателства са необходими за служебно прилагане на императивна материалноправна норма. В мотивите към тази точка от тълкувателното решение е разяснено и следното: Ако въззивната жалба съдържа оплакване в посочения смисъл, не е необходимо въззивникът да е поискал назначаване на експертиза за установяване на съответния факт и да е определил задачата на вещото лице, тъй като единствено съдът може да прецени дали установяването на този факт налага съобразяване на определени правила на опита и положения на науката, изкуството, занаятите и др., изискващи специални знания, като предпоставка за назначаване на експертиза с определена задача. Необходимо и достатъчно е страната да се е позовала на процесуално нарушение на първата инстанция, което да е попречило на използването на това доказателствено средство, включително пропускът служебно да се назначи експертиза за изясняване на релевантни за делото въпроси. Ето защо, когато възникне необходимост да бъде установен даден факт във връзка с въведено във въззивната жалба оплакване, въззивният съд служебно назначава експертиза и определя задачата на разноски на страната, която носи тежестта да докаже съответния факт.

По изложените съображения, съгласно чл. 293, ал. 2 ГПК въззивното решение, като неправилно, следва да бъде отменено. Тъй като допуснатото от въззивния съд съществено нарушение на съдопроизводствените правила налага извършването на съдопроизводствени действия по събирането на доказателства, на основание чл. 293, ал. 3 ГПК, делото следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на окръжния съд.

При повторното разглеждане на делото, съгласно чл. 294, ал. 1 ГПК, въззивната инстанция следва да допусне повторна техническа експертиза с вещо лице – софтуерен специалист, със задачата, посочена в отговора на исковата молба, допълнена със следните въпроси: има ли неправомерно софтуерно въздействие върху паметта на процесното СТИ и ако отговорът е положителен - по какъв начин е извършено и човешко дело ли е то или се касае за софтуерна грешка, с каква цел е осъществено софтуерното въздействие, кога и по какъв начин е извършено; преминала ли е реално отчетената в тарифа Т4 електроенергия и през кой период от време; кога е монтирано процесното СТИ в имота на ищеца и какви са били показанията в тарифите му тогава; разполага ли ответното дружество със софтуерна програма, с която да може да променя показанията в тарифите на СТИ, или само с такава, която чете данните; какво означава и по какъв начин е възможна констатираната в протокол № 2330/04.12.2018г. на БИМ „външна намеса в тарифната схема“ на СТИ и точни ли са измерванията на процесното СТИ на отчетената енергия, вкл. чрез съпоставяне на показанията в отделните тарифи със сумарния регистър, ако такъв може да бъде проверен.

По направените съдебно – деловодни разноски за настоящата инстанция съдът следва да се произнесе при новото разглеждане на делото, на основание чл. 294, ал. 2 ГПК.

На основание изложеното, Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение,

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ решение № 524 от 14. 04. 2020г. по в. гр. дело № 42/2020г. на Окръжен съд – Варна.

ВРЪЩА делото на Окръжен съд – Варна за ново разглеждане от друг въззивен състав.

Решението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: 1.

2.