№ 89

София, 27.04.2021г.

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

Върховния касационен съд на Р. Б, четвърто гражданско отделение, в съдебно заседание на шести април две хиляди и двадесет и първа година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВЕСКА РАЙЧЕВА

ЧЛЕНОВЕ: ЗОЯ АТАНАСОВА

ГЕНИКА МИХАЙЛОВА

при секретаря В.С

изслуша докладвано от съдията В.Р гр.дело № 2964/2020г.по описа на ВКС

Производството е по чл.290 ГПК.

Делото е образувано по повод подадената касационна жалба срещу решение от 24.02.2020г. по гр.д.№836/2020г. на ОС Добрич, с което е отхвърлен иск с правно основание чл.124 ГПК.

Допуснато е касационно обжалване по въпроса кой е приложимия закон съобразно с който следва да се решат споровете между абонати на електроразпределителни дружества- ЗЕ или ЗЗД, при липса на специална регламентация на процедурата и начина за преизчисляване на електрическа енергия поради грешки в отчитането, както и следва ли да се докаже виновно поведение на абоната при твърдение за софуерна намеса в СТИ и показанията в т.н. скрита тарифа.

Жалбоподателят – И.Ж.Й., чрез процесуалния се представител поддържа, че решението е неправилно и моли дабъде отменено.

Ответникът - „Енерго-Про продажби“АД, чрез процесуалния си представител поддържа, че решението еправилно и моли дабъде оставено в сила.

Върховният касационен съд, състав на четвърто г.о., прие следното:

С обжалваното решение въззивният съд, като е отменил първоинстанционното решение, е отхвърлил предявеният от И. Й. иск срещу ”Енерго про-продажби”АД, за ризнаване за установено, че в качеството на потребител на електроенергия, не дължи сумата от 7 697.28 лв., начислена като корекция на сметката за електрическа енергия за периода от 02.12.2016 год. до 01.12.2017 год. въз основа на софтуерен прочит на паметта на СТИ № ..., за която сума е издадена фактура № [ЕГН] от 01.04.2019 год.

Прието е за установено, че ищецът-жалбоподател в настоящето производство, е потребител на доставяна от ответното дружество електроенергия по силата на договор за продажба при общи условия по смисъла на §1, т.42 от ДР на ЗЕ и в този смисъл има право да закупува електрическа енергия, а ответникът да получи нейната цена, след отчитане на доставената му електрическа енергия в енергоснабдения обект.

Установено е, че спорното првоотношение се е развило по време, в което ПИКЕЕ /ДВ, бр.98/2013г./ са отменени /с изкл.чл.48 – чл.51/ и липсва специална подзаконова уредба за преизчисляване на сметки за електроенергия за минал период поради неотчитане и незаплащане на част от действително потребената електрическа енергия,измерена в невизуализиран регистър на СТИ, в резултат на установено софтуерно въздействие върху същото от страна на крайния битов потребител.

Съдът е счел, че ответното дружество-доставчик на електиречка енергия, е доказал неправомерното вмешателство в софтуера на средството за техническо измерване, както и извършването му след монтиране на средството в обекта на абоната, тъй като доставчикът не разполагат със софтуер за програмиране. Прието е, че след като ответникът не разполага с версия на софтуер, позволяваща въвеждане на нови данни в паметта на електромера, а предоставения им от производителя на СТИ софтуер позволява единствено четене на данните в паметта на електромера следва, че доставчикът не е имал обективната възможност да „манипулира“ данните в паметта на СТИ и да въведат по свое усмотрение потребени количества ел.енергия по тарифа 1.8.4 в паметта на уреда. При тези данни съдът е счел, че доказаното софтуерно вмешателство е свързано с противоправно виновно поведение на абоната и единствената възможна причина за осъществяването му е виновното поведение на абоната-купувач на електрическа енергия, като се има предвид, че субектите, които доставят и продават електрическа енергия и извършвал контрол за метрологична точност на СТИ, не разполагат с необходимия софтуер за въвеждане на данни в паметта на СТИ, а реализираната цел /скриване и неотчитане на част от реално доставената и потребена електрическа енергия/ ползва само купувача –ищец по делото. Прието е, че в резултат на неправомерното вмешателство доставена в обекта на абоната електроенергия не е отчетена при електроразпределителното дружество, а стойността на доставеното и потребено количество електрическа енергия подлежи на заплащане от абоната по сключения договор за продажба на електроенергия в обема, установен от ответното търговско дружество в регистър 1.8.4. на СТИ, въпреки че няма данни в кой период от денонощието е ползвана отчетената в скрития регистър електроенергия, но това е без значение, предвид, че е остойностена от ответника по цени за технологични разходи, а те са по-ниски от цените за дневна и нощна тарифа.

По отношение продължителността на софтуерното въздействие поради невъзможността да се установи началният му съдът е приел, че релевантен пределен начален момент е датата на монтиране на СТИ в процесния обект, което в случая е осъществено на 27.04.2016 год., като е извел аргумент в подкрепа на горния извод нормата на чл.55, ал.1 от сега действащите Правила за измерване на количеството електрическа енергия, издадени от Комисията за енергийно и водно регулиране /ДВ,бр.35/2019 год./, съгласно която, в случаите, в които се установи, че са налице измерени количества електрическа енергия в невизуализирани регистри на средството за търговско измерване, операторът на съответната мрежа начислява измереното след монтажа на средството за търговско измерване количество електрическа енергия в тези регистри. При така приетото за установено еприто, че процесният период 01.11.2016 год. до 31.10.2017 год., за който се претендира заплащане на доставената ел.енергия, е след датата на монтажа и следва да бъде зачетен като обоснован.

Допуснато е касационно обжалване по въпроса кой е приложимия закон съобразно с който следва да се решат споровете между абонати на електроразпределителни дружества- ЗЕ или ЗЗД, при липса на специална регламентация на процедурата и начина за преизчисляване на електрическа енергия поради грешки в отчитането, както и следва ли да се докаже виновно поведение на абоната при твърдение за софуерна намеса в СТИ и показанията в т.н. скрита тарифа.

Настоящият състав на ВКС, четвърто г.о. намира, че следва да се даде следния отговор на поставените за разглеждане въпроси:

Правоотношението по продажба на електроенергия за битови нужди на крайни клиенти се регламентира от законодателя в специалния ЗЕ (ЗАКОН ЗА ЕНЕРГЕТИКАТА) като договорно, при държавно регулирани цени и публично известни общи условия, предложени от доставчика и одобрени от Комисията за енергийно и водно регулиране /КЕВР/.

Регламентацията на договорните отношения между страните се съдържа и в Общите условия на договорите за продажба на електрическа енергия на издадени на основание чл.98б ЗЕ и одобрени от ДКЕВР.

Договорът е за за продажба на електрическа енергия и купувачът е потребител на ел. енергия за процесния обект по смисъла на пар.1, т.2а ДР на ЗЕ и т.41,б”а” ДР ЗЕ.

Сключването на договор с потребител при действието на общи условия е подчинено на специални правила, уредени в чл.147а и чл.147б ЗЗП. За общи условия, приети преди влизане в сила на разпоредбите начл.147а и чл.147б ЗЗП, приложение намират общите правила на чл.16 ЗЗД и чл.298 ТЗ. Съгласно чл.147а, ал.1 и ал.2 ЗЗП, при сключване на договор при общи условия с потребител общите условия обвързват потребителя, само ако са му били предоставени и той се е съгласил с тях чрез полагане на подписа си. В това си качество, потребителите са страна по продажбеното правоотношение с предприятието - краен снабдител и дължат цената на доставената електроенергия, а доколкото между тях и доставчика не действа друга изрична уговорка, то в този случай би могла данамери приложение и разпоредбата на чл.183 ЗЗД .

Коригирането на сметките само въз основа на обективния факт на констатирано неточно отчитане на доставяната електроенергия от принадлежащите на доставчика средства за търговско измерване, нарушава принципа за равнопоставеност на страните в договорното правоотношение. Със задължителната за съдилищата практиката на ВКС е отречена възможността доставчикът да обосновава правото си на едностранна корекция с клаузи, съдържащи се в приети от самия него и обвързващи потребителя общи условия, като е изразено разбиране, че заради неравноправния им характер подобни клаузи са нищожни по силата на чл.146,ал.1 ЗЗП и чл.26, ал.1 ЗЗД и не обвързват потребителите.

При установено софтуерно въздействие върху средството за търговско измерване, в резултат на което дължимите от потребителя суми са начислени не според реално доставената в обекта електроенергия, за доставчика възниква вземане само поради разликата между измереното и реално доставеното количество електроенергия. При действащи ПИКЕЕ дължимото от потребителя се изчислява според предвиденото в Правилата, при спазване на предвидените в тях срокове за периодична проверка на техническата годност на средствата за техническо измерване и уведомяване на потребителя за това, като не следва да се доказва виновно поведение на абоната при твърдение за софуерна намеса в средствато за техническо измерване. По силата на законова регламентация е предоставено правото на доставчика да извърши корекция, но при разписани правила и установен ред за уведомяване на клиента за извършването и.

При така дадениите отговори на въпросите, послужили като основание за допускане на касаионното решение настоящата инстанция намира, че обжалваното решение следва да се отмени.

Въззивният съд правилно е приел, че в релевантния период страните са в договорни отношения по покупко-продажба на електроенергия, регламентирани от ЗЕ (ЗАКОН ЗА ЕНЕРГЕТИКАТА). Ответникът е лицензиран доставчик, а ищецът – потребител на ел.енергия за битови нужди, присъединен към електропреносната мрежа, обслужвана от ответника. Правилен е и изводът, че ищецът е битов клиент по смисъла на § 1, т. 2а ДР на ЗЕ и дължи да заплаща на ответника само цената на електроенергията, която е доставена в обекта.

Основателно е обаче касационното оплакване, че делото е останало неизяснено от фактическа страна, като резултат от допуснато съществено процесуално нарушение, което въззивният съд е бил длъжен, но не е поправил (чл. 269, изр. 2, вр. чл. 266, ал. 3 ГПК и т. 3 от ТР № 1/ 09.12.2013 г. по тълк.д. № 1/ 2013 г. ОСГТК на ВКС). Ищецът е обосновал правния си интерес от предявянате на иска като е заявил, чесъставената от ответника данъчна фактура за сумата 7 697,28лева – начислена разлика между доставеното и отчетено количество електроенергия за периода 02.12.2016г. до 01.12.2017г. Ответникът е оспорил иска и е негова тежестта да докаже тази количествена разлика, респ. възникналото вземане от разликата в стойността на доставеното и начисленото в задължение на ищеца-битов потребител. В писмения отговор на исковата молба ответникът е ангажирал съдебно-техническа експертиза, която според естеството на задачите, е следвало съдът да възложи на вещо лице – софтуерен специалист. Само такъв специалист притежава експертно познание да констатира софтуерно въздействие върху средството за търговско измерване, да прочете паметта на СТИ, да установи какви са записаните електромерни показания - в регистър 1.8.1. и 1.8.2., но и да ги съпостави с данните в скрития регистър, да установи кога и по какъв начин са възникнали. Прието по делото заключение обаче е изготвено от вещо лице-инженер. Според притежаваната експертност, вещото лице - инженер се е ограничило да посочи, че СТИ в обекта не е „смарт“ и се е доверило на протокола на БИМ, възприемайки там констатираната „външната намеса в тарифната схема“ на СТИ. Въззивният съд е бил длъжен да да допусне повторна експертиза, като назначи вещо лице – софтуерен специалист при детайлизиране на задачите. С отмяната на решението касационната инстанция е длъжна да върне делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. Налага се извършването на нови съдопроизводствени действия (чл. 293, ал. 3 ГПК).

Новият състав на въззивния съд следва да допусне повторна експертиза и да я възложи на вещо лице-софтуерен специалист, детайлизирайки задачите в следния смисъл: След запознаване с материалите по делото вещото лице да отговори на задачите в писмения отговор на исковата молба, но също и на следните: осъществено ли е неправомерно софтуерно въздействие върху паметта на процесното СТИ и ако е налице – по какъв начин и кога е извършено; възможно ли е при положение, че СТИ е монтирано като ново, да се касае за грешка, която не се дължи на човешко поведение; преминала ли е реално отчетената в скрития регистър на СТИ електроенергия и през кой период от време; разполага ли ответното дружество със софтуерна програма, с която да може да променя показанията в тарифите на СТИ, или само с такава, която да чете данните в него; какво означава и по какъв начин е възможна констатираната в протокола на БИМ „външна намеса в тарифната схема“ на СТИ и какво означава записът в протокола на БИМ – „електромерът не съответства на техническите характеристики“; при съобразяване на техническите параметри и характеристики на монтираното през 2013 г. на обекта СТИ, възможно ли през него да е преминало отчетеното в скрития регистър количество ел.енергия за 1-годишния период, за който допълнително е начислена стойността й и възможно ли е тя да се разграничи на дневна и нощна тарифа за потребление.

Съгласно чл. 294, ал. 2 ГПК при повторното разглеждане на делото въззивният съд следва да се произнесе и по разноските, направени в касационното производство.

Предвид изложените съображения, съдът

Р Е Ш И :

О Т М Е Н Я решение от 24.02.2020г. по гр.д.№836/2020г. на ОС Добрич.

В Р Ъ ЩА делото на същия съд за ново разглеждане от друг състав.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: