Р Е Ш Е Н И Е

№ 81

София, 05.05.2021 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Върховният касационен съд на Р. Б, Трето гражданско отделение, в открито заседание на двадесет и пети март, две хиляди двадесет и първа година, в състав:

Председател: ЕМИЛ ТОМОВ

Членове: ДРАГОМИР ДРАГНЕВ

ГЕНОВЕВА НИКОЛАЕВА

при секретаря Р. И, като разгледа докладваното от съдия Томов гр. дело № 2668 по описа за 2020г.и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл. 290 ГПК.

Образувано е п касационна жалба на ответника „Енерго – П. П“ АД срещу решение № 664от 05.06.2020 г. по в. гр. дело № 292 / 2020 г. на Варненски окръжен съд, с което е потвърдено решение № 5626 от 10.12.2019 г. по гр. дело № 9167 по описа за 2019 г. на Варненски районен съд. По предявен отрицателен установителен иск е признато за установено, че М.Д.Р. не дължи на „Енерго – П. П“ АД сумата 6 922,61 лв.,стойност на доставена електроенергия, начислена по фактура с дата 03.06.2019г за периода 23.05.2017г.- 22.05.2018 г. в резултат на извършена корекция на сметката на потребителя,за присъединен към енергоразпределенителната мрежа на дружеството обект, находящ се на [улица], [жилищен адрес]ап.№ в [населено място].

Касаторът„Енерго–ПроПродажби“ АД, представляван от адв М.Л. и по преупълномощаване от адв Н.Г. се оплаква от неправилно прилагане на материалния закон към договорно отношение (чл. 183 ЗЗД) и действащата за исковия прериод подзаконова уредба (чл. 50 ПИННЕ, отм), както и от допуснати съществени процесуални нарушения (чл. 235, ал. 2 ГПК и чл. 236, ал. 2 ГПК).Правото на ответника да получи цената за доставена електроенергия когато е неправилно и/или неточно отчетена, произтича от закона, включително след отмяната на чл. 1 - чл. 47 и чл. 52 – чл. 56 от Правила за измерване на количеството електрическа енергия /ПИКЕЕ/от 2013г. В съществено нарушение на съдопроизводствените правила не са обсъдени приетите доказателства от които е установено, че начислената процесна електрическа енергия е реално доставена на абоната и потребена от него. Крайните доводи на въззивния съд, че следва да бъде отречена изобщо възможността дружеството да извърши корекция в условията на реално доставена електроенергия са неправилни. Не е направена разликата между редовен и реален отчет. Предявява се възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение,платено от насрещната страна.

Ответникат по касационната жалба М. Р.,чрез адв Р. С. е депозирал отговор Правилно е прието, че едностранно преизчисляване на доставена ел. енергия не може да има.Електромерът е собственост на ответника. Не е било консатирано никакво вмешателство в уреда за отчитене, не са налице хипотезите на чл. 48 ПИККЕ,при които доставчикът може да извърши корекция, Не е установена и повреда /чл. 49 ПИККЕ/,нито несъответствие по чл. 50 ПИККЕ.Останалите разпоредби на цитирания подзаконов акт са били отменени, Липсваща нормативна уредба не може да бъде заместватна по аналогия с правни норми в други източници на правото. Съображения за неоснователност на касационната жалба са изложени от адв Р. С., Претендират се разноски .

С определение № 869 от 10.12.2020г. по настоящото дело е допуснато касационно обжалване по критерия на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК предвид противоречието на обжалваното въззивно решение с установена практика на ВКС по материалноправния въпрос: При установено софтуерно въздействие върху средството за измерване, в резултат на което с него е измерена цялата доставена и потребена от абоната електрическа енергия, но е отчетена само част от нея поради записването й в неизведен на дисплея на електромера регистър, следва ли да се ангажира отговорността на купувача на електрическа енергия по реда на чл.183 от ЗЗД и в обощение, по въпроса за правната възможност дружеството краен снабдител да установи реално доставената ел. енергия на краен потребител за миинало време и да претендира нейното заплащане след отмяната на чл.1-47 и на чл.52-56 от ПИККЕ от 2013г с реш. №1500/2017г по адм.д.№2385/2016г на ВАС

Правният въпрос,обусловил допускане на въззивното решение до касационно обжалване е намерил разрешение в Р№ 21/01.03.2017г. по гр.д. № 50417/2016г. на ВКС, I г.о. Р№ 150/26.06.2019г. по гр.д. № 4160/2018г. на ВКС, ІІІ г.о. и Р № 124/2019г по гр.д №2991/2018г на 3-то г.-о на ВКС,която съдебна практика е доразвита в Р№160/31.12.2020г по гр.д №1174/2020г на 4-то г.-о, Р№216 13.01.2020г по гр.д№ 989/2020г на 4-то г.-о, Р№ 141 от 12.01.2021 г. по гр. д. № 4486/2019г. на 3-то г.-о на ВКС, Р№119/26-01.2021г по гр.д №4124/2019г на3-то г.-о на ВКС, Р № 16 от 09.02.2021г. по гр. д. № 1635/2020г. на 3-то г.-о на ВКС. и Р№83 от 02.04..2021г по гр.д №2544/2021 на 3-то г.о на ВКС.Указана е приложимата позитивно-правна уредба при разрешаването на материалноправен спор относно съществуването на парично вземане от естеството на отричаното с иска. Източникът на задължението за крайния потребител за плащане на цената на доставената електрическа енергия е от договорно естество и разпоредбите на ЗЕ (ЗАКОН ЗА ЕНЕРГЕТИКАТА) /ЗЕ/ не изключват общите правила на ЗЗД във връзка със задължението на купувача да плати цената на доставената стока, включително правилото на чл.183 ЗЗД,че когато е доставено определено количество енергия,но поради допусната грешка е отчетена доставка в по-малък размер и е заплатено по-малко от реално дължимото, купувачът следва да доплати разликата като цена на продадената енергия. .Дружеството снабдител може да преизчислява сметките, когато действително доставената енергия погрешно е отчетена, и в периода през който са били отменени разпоредбите на ПИКЕЕ от 2013 г. с изключение на чл.48-чл.51,и дори да липсва приложима специална подзаконова нормативна уредба за случаи на неотчитане на част от действително потребената електрическа енергия, измерена в невизуализиран регистър на средството за търговско измерване /СТИ/ при крайния клиент за минал период. Тази установена практика на ВКС е приложима и в настоящия случай,

Действащият ЗЕ съдържа специална уредба относно редица елементи на правоотношението,включително регулирането на цената на електрическата енергия за страните и нейните компонетни с решение на регулаторен орган. Въвежда се и средство за търговско измерване /СТИ/ на потребената енергия. Съгласно чл.120 ЗЕ електрическата енергия, доставена на крайни клиенти, се отчита със средства за търговско измерване, които са собственост на оператора на електрическата мрежа или на оператора на съответната електроразпределителна мрежа, разположени до или на границата на имота на клиента. Всички лица, включително страните по доставката, имат задължението да не упражняват нерегламентирано въздействие върху монтираното измервателно средство /чл.234б.“в“ НК/. Когато състоянието на СТИ засвидетелства софтуерно въздействие без нарушаване на измервателната функция на уреда/като съставомерен резултат/, но е нарушена параметризацията на тарифите в които се записва резултатът от измерването, при спор между доставчика и крайния клиент за начислената като корекция цена, необходият положителен извод за проследимост,точност и достоверност на измерванията съдът следва да направи като изключи вероятността за техническа грешка при реалното измерване на преминалата през СТИ електроенергия.

Извършено софтуерното въздействие върху СТИ, облагодетелствало потребителя чрез създаване на предпоставки за грешно отчитане при инкасирането, влече като последица ангажиране на отговорността на потребителя по чл.183 ЗЗД, За да се установи механизма на въздействие, съдът трябва да прояви активност при назначаването на компетентна съдебно-техническа експертиза в съответната област на практически и научни знания, със съответната задача. За да възникне правното задължение на крайния клиент за заплащане на продажната цена, доставчикът следва да установи в процеса на доказване по правилата на чл.154, ал.1 ГПК действително доставеното количество електроенергия за минал период, очертан в конкретния спор с издаването на фактурата за корекция. Няма презумпция, че количеството преминала през СТИ електроенергия, неотчитана при инкасирането поради софтуерно въздействие, е доставена и потребена от крайния клиент за едногодишен период.При липса на специална регламентация на процедурата и начина за преизчисляване на електрическа енергия поради грешки в отчитането й от СТИ, съдебната процедура по реда на ГПК е достатъчна за гарантиране на равни права на страните и за защита на добросъвестните крайни потребители.

В противоречие с установената практика на ВКС, Варненски окръжен съд не е осоновал решението си върху закона. Позовал се е на компроментирана делегация(чл. 83, ал. 1, т. 6 и чл. 98а, ал. 2, т. 6 ЗЕ, обн. ДВ бр. 54/2012г.) при подзаконовата уредба в ПИКЕЕ от 2013г.( съгласно решения на ВАС по адм.дела с № 2385/2016г., в сила от 14.02.1017г., и № 3879/2017г., в сила от 23.11.2018г.) относно случаите и начините за проверки на измервателните системи,неправилно тълкувайки отменените правила като изключителна предпоставка крайният снабдител да преизчислява сметки за електрическа енергия за минал период. Посочено е, че предпоставките да се извърши корекция са три на брой, като в случая те липсват поради неприемането на действащи правила от регулатора.Едностранната корекция на оператора е допустима след изменението на ЗЕ от 2012г, но при при наличието на определени предпоставки, които не са налице за исковия период, доколкото на основание чл. 195, ал.2 АПК от КЕВР не са били уредени правните последици, възникнали от отменените норми на ПИККЕ, които към 22.05.2018г не представляват приложим закон. С тези мотиви съставът на Варненски окръжен съд незаконосъобразно е отхвърлил съществуването на едно установено по законен ред право, каквото е и правото на крайния снабдител да получи цената за действително доставена и потребена от крайния клиент електроенергия. Оплакванията в касационната жалба за незаконосъобразност на обжалваното решение са основателни.

Основателно е и оплакването на касатора за допуснати съществени процесуални нарушения. Освен че не е основал решението си върху закона, въззивният съд не е основалрешаващите си изводи и върху приетите за установени по делото обстоятелства /чл.235,ал.2 ГПК /. Варненски окръжен съд не е обсъдил нито фактите по делото, нито доводите на въззивния жалбоподател – фактически и правни. От значение в спора по отрицателния установителен иск за недължимост на вземането по корекцията е дали установено количество електроенергия е реално доставено /в случая това е равнозначно на потребено от клиента/за конкретния исков период, евентуално коя утвърдена от регулатора цена е приложима при остойностяването. Тъй като въззивният съд е сметнал, че този факт не подлежи на установяване спрямо ищеца като потребител, не са направени и съответните фактически изводи по релевантните обстоятелства. Не е проявена и необходимата служебна активност за изясняването на въпроси,за които са били необходими специални знания на вещо лице .

Ищецът е оспорвал правните основания ответното дружество да претендира фактурираната неплатена електроенергия като корекция на сметка за минало време въз основа на едностранно съставен и оспорван констативен протокол от техническа проверка в процесния електроснабден имот с дата 22.05.2018г, оспорват се е и фактите по констатациите,че за мотнираното СТИ било установено наличие на преминала енергия на тарифа 1.8.3 и 1.8.4. с „еталонен калибриран уред“ и пр. Електромерът е демонтиран и предоставен за експертиза на Български институт по метрология. От протокол на БИМ с дата 883/16.05.2019г. са изводими констатации, направени за множество други сходни случаи. Процесното СТИ съответства на метрологичните характеристики и отговаря на изискванията за точност на измерването на ел.енергия в режими на проверка. При проверка на техническото състояние на частите и механизмите, защитени от нерегламентиран достъп / т.5/, е констатирано, че при софтуерно четене е установена външна намеса в тарифната схема на електромера и наличие на преминала енергия на тарифа -3/12028,6 квтч/ и тарифа-4 /25961,1квтч/,които не са визуализирани на дисплея, т.е. електромерът „не съответства на техническите характеристики“. Въз основа на експертизата на БИМ е извършено начесление, при което е издадена фактура за спорната сума - за доставени 33930квч за периода23.05.2017г.- 22.05.2018 г,които не са били заплатени.Електромерът е мотиран на 05.06.2014г.,като ищецът оспорва вземането по корекцията включително поради липса на данни за сертифициране на уреда при монтажа и поддържането му в изправаност след това, което е в тежест на отвеника.

Предвид представените от ответника писмени доказателства и прието заключение на вещо лице, необходимо е било на първо място да се направи извод за надеждността на данните от конкретния електромер/СТИ/ по показателите проследимост,точност и достоверност по констатациите на метрологичната експертиза в протокол №1640/09.07.2019г на БИМ, като вещото лице разясни използваните еталони и методи на изследване на частите и механизмите, защитени от нерегламентиран достъп .Според протокола на БИМ, при „софтуерно четене“ е констирана външна намеса в тарифната схема, при която действително потребена енергия се разпределя в две невизуализирани траифи, същевременно СТИ съответства на метрологичните характеристики,т.е измерва точно.Назначеното по делото вещото лице – електроинжинер е дал заключение по поставени от ответника задачи. В заключение е потвърдено, че е извършено софтуерно претарифиране по отделните регистри, през оптичния порт на електромера последством специализирана техника и парола за достъп. Предложено е логическо заключение за веротност измереното количество електроенергия преминало в регистър 1.8.3 и 1.8.4 е да натрупано за периода от монтажа на СТИ през 2014г до момента на демонтирането, а не през едногодишния период по фактурата /и иска/. В съдебно заседание вещото лице инж. М. е заявил, че не може да се установи от кой начален момент е започнало натрупврането в тарифи Т.3 и Т.4, които регистри по задание на производителя не се визуализират на дисплея.Според вещото лице това може да се установи от БИМ но те „не изпълняват такава задача“.

Предвид представените по делото писмени доказателства, необходимо е било на първо място да се направи извод за надеждността на данните от конкретния електромер/СТИ/ по показателите проследимост, точност и достоверност,на база констатациите по метрологичната експертиза в протокола на БИМ, като вещо лице разясни използваните еталони и методи на изследване на частите и механизмите, защитени от нерегламентиран достъп. Също така необходимо е било да се разясни по същите показатели какво представлява използвания от служители на дружеството при замерванията в протокола от 22.05.2018г „еталонен калибриран уред“, за който се твърди в отговора на исковата молба. Потвърждаване на констатацията, че във вида, в който е предаден за експертиза,СТИ съответства на метрологичните характеристики и измерва точно в случая е необходима, но не е достатъчна, За да се отговори на доводите и възраженията на страните по делото, следвало е експертно да се изясни и механизма на установеното върху СТИ въздействие, при което софтуерно са променени записите на електромера : свежда ли се софтуерното въздействие до използване на създадена за тази цел програма,какво я характеризира като софтуерен продукт; каква техника позволява нейното активиране и действие; как програмата параметризира записванията на преминаващата през СТИ електроенергия - при едновременен запис на преминаващото количество в повече от една тарифи, или по друг начин ; в какво съотношение се разпределя преминаващата електроенергия в тарифите в резултат на софтуерното въздействие; зададено ли е съотношение посредством препрограмиране и константно ли е заданието ; в постоянна активност ли е пренасочването,или се активира при определени технически условия,определимо ли е пренасоченото количество като ефект от работата на програмата в зависимост от потреблението, за единица време, Задачите е следвало да се възложат на експертиза с участие на софтуерен инжинер,за да се определи компетентно (с вероятност, или със сигурност) релевантното обстоятелство какво е количеството ел.енергия, отчетена в 1.8.3 и 1.8.4 за едногодишния период по фактурата, (цялото/част от цялото преминало количество към момента на проверката).В зависимот от отговора на тази задача, вещо лице енергетик следва да провери и остойностяването по оспорваната фактура, като вземе предвид приложимите решения на КЕВР относно регулираните цени на ел. енергията за периода, посочен във фактурата .

Въззивният съд е следвало да контатира непълнотата на заключението на техническата експертиза и като съобрази разясненията на вещото лице в съдебно заседание, да допусне допълнителна или повторна експертиза съгласно чл.201 ГПК с цел изясняване на релевантните за спора факти, в който смисъл са и задължителните указания по т.3 от Тълкувателно решение № 1 от 09.12.2013 г. на ОСГТК на ВКС.

С оглед изложеното, на основание чл.293, ал.2 ГПК въззивното решение следва да бъде отменено. Тъй като се налага извършването на действия по събиране на доказателства, делото следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на окръжния съд,който ще се произнесе и по разноските на страните в настояшето производство съгласно чл.294, ал.2 ГПК

Воден от горното, Върховният касационен съд, Трето гражданско отделение,

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ решение № 664от 05.06.2020 г. по в. гр. дело № 292 / 2020 г. на Варненски окръжен съд

ВРЪЩА делото на Окръжен съд – Варна за ново разглеждане от друг въззивен състав.

Решението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.