Р Е Ш Е Н И Е

№ 77

София, 05.05.2021 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Върховният касационен съд на Р. Б, Трето гражданско отделение, в открито заседание на двадесет и пети март, две хиляди двадесет и първа година, в състав:

Председател: ЕМИЛ ТОМОВ

Членове: ДРАГОМИР ДРАГНЕВ

ГЕНОВЕВА НИКОЛАЕВА

при секретаря Р. И, като разгледа докладваното от съдия Томов гр. дело № 1777 по описа за 2020г.и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл. 290 ГПК.

Разглежда се касационна жалба на ответника „Енерго – П. П“ АД срещу решение № 317от 27.02.2020 г. по в. гр. дело № 9/ 2020 г. на Варненски окръжен съд, с което е потвърдено решение № 4887от 13.11.2019 г. по гр. дело № 7367 по описа за 2019 г. на Варненски районен съд.По предявен отрицателен установителен иск е признато за установено, че Р.Г.Р. не дължи на „Енерго – П. П“ АД сумата 5138,92 лв., начислена по фактура с дата 25.04.2019г в резултат на извършена корекция на сметката на потребителя, като стойност на потребена електроенергия за минал период 28.03.2017г.-27.03.2018 г., за обект присъединен към енергоразпределенителната мрежа на дружеството,находящ се на [улица],[жилищен адрес]ап.№ в [населено място]./

Касаторът„Енерго – П. П“ АД, представляван от адв Н.Б. и по преупълномощаване от адв Н.Г. се оплаква от неправилно прилагане на материалния закон към договорно отношение (чл. 183 ЗЗД,във вр.чл. 200, ал.1 ЗЗД) и действащата към 02.07.2018г подзаконова уредба,както и от допуснати съществени процесуални нарушения на изискванията в чл. 235, ал. 2 ГПК и чл. 236, ал. 2 ГПК. Правото на ответника да получи цената за доставена електроенергия когато е неправилно и/или неточно отчетена, произтича от закона, включително след отмяната на чл. 1 - чл. 47 и чл. 52 – чл. 56 от Правила за измерване на количеството електрическа енергия /ПИКЕЕ/от 2013г.В съществено нарушение на съдопроизводствените правила не са обсъдени приетите доказателства от които се установява, че начислената процесна електрическа енергия е реално доставена на абоната и потребена от него. Крайните доводи на въззивния съд, отричащи изобщо възможността дружеството да извърши корекция в условията на реално доставена електроенергия са неправилни. Нарушен е принципа за законност. Гаранциите на ГПК и съдебните процедури са достатъчни,за да защитят добросъвестните потребители.Гражданските съдилища не могат да се позовават на липса на предварителни процедури,а са длъжи да се произнесат по същество на спора. Предвид основанието на вземането, меродавен е единствено факта, че с метрологично годно и измерващо точно СТИ е измерена цялата доставена и потребена от абоната електрическа енергия, но част от нея не е отчетена поради записване в неизведен на дисплея регистър. Не е направена разликата между редовен и реален отчет. Претендират се разноски и се предявява възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, платено от насрещната страна.

Ответникът по касационната жалба Р.Г.Р., чрез адв Д.Т. е депозирал отговор. Липсвала е нормативна уредба към момента на проверката, затова ответникът няма право да преизчислява, са използва „скрит регистър“ и освен това не е доказал, че при мотирането на СТИ показателите в скритите тарифи са били нулеви. Защитата изтъква като решаващ въпроса за задълженията на доставчика да установи по безспорен начин тези обстоятелства, както и срокът, през който твърди че е досатвена електроенергията. Претендира разноски .

С определение № 868 от 10.12.2020г. по настоящото дело на основание чл. 280, ал.1, т. 1 ГПК е допуснато касационно обжалване на въззивното решение по материалноправния въпрос:При установено софтуерно въздействие върху средството за измерване, в резултат на което с него е измерена цялата доставена и потребена от абоната електрическа енергия, но е отчетена само част от нея поради записването й в неизведен на дисплея на електромера регистър, следва ли да се ангажира отговорността на купувача на електрическа енергия по реда на чл.183 от ЗЗД и в обощение, по въпроса за правната възможност дружеството краен снабдител да установи реално доставената електроенергия на краен потребител за миинало време и да претендира нейното заплащане след отмяната на чл.1-47 и на чл.52-56 от ПИККЕ от 2013г с реш. №1500/2017г по адм.д.№2385/2016г на ВАС

Правният въпрос,обусловил допускане на въззивното решение до касационно обжалване е намерил разрешение в Р№ 21/01.03.2017г. по гр.д. № 50417/2016г. на ВКС, I г.о. Р№ 150/26.06.2019г. по гр.д. № 4160/2018г. на ВКС, ІІІ г.о. и Р № 124/2019г по гр.д №2991/2018г на 3-то г.-о на ВКС,която съдебна практика е доразвита в Р№160/31.12.2020г по гр.д №1174/2020г на 4-то г.-о,Р№216 13.01.2020г по гр.д№ 989/2020г на 4-то г.-о, Р№ 141 от 12.01.2021 г. по гр. д. № 4486/2019г. на 3-то г.-о на ВКС, Р№119/26-01.2021г по гр.д №4124/2019г на3-то г.-о на ВКС, Р № 16 от 09.02.2021г. по гр. д. № 1635/2020г. на 3-то г.-о на ВКС. и Р№83 от 02.04..2021г по гр.д №2544/2021 на 3-то г.о на ВКС.Указана е приложимата позитивно-правна уредба при разрешаването на материалноправен спор относно съществуването на парично вземане от естеството на отричаното с иска. Източникът на задължението за крайния потребител за плащане на цената на доставената електрическа енергия е от договорно естество и разпоредбите на ЗЕ (ЗАКОН ЗА ЕНЕРГЕТИКАТА) /ЗЕ/ не изключват общите правила на ЗЗД във връзка със задължението на купувача да плати цената на доставената стока, включително правилото на чл.183 ЗЗД,че когато е доставено определено количество енергия,но поради допусната грешка е отчетена доставка в по-малък размер и е заплатено по-малко от реално дължимото, купувачът следва да доплати разликата като цена на продадената енергия.Дружеството-снабдител може да преизчислява сметките,когато действително доставената енергия погрешно е отчетена,и в периода през който са били отменени разпоредбите на ПИКЕЕ от 2013 г. с изключение на чл.48-чл.51,и дори да липсва приложима специална подзаконова нормативна уредба за случаи на неотчитане на част от действително потребената електрическа енергия, измерена в невизуализиран регистър на средството за търговско измерване /СТИ/ при крайния клиент за минал период.Тази установена практика на ВКС е приложима и в настоящия случай,

Действащият ЗЕ съдържа специална уредба относно редица елементи на правоотношението, включително регулирането на цената на електрическата енергия за страните и нейните компонетни с решение на регулаторен орган. Въвежда се и средство за търговско измерване /СТИ/ на потребената енергия.Съгласно чл.120 ЗЕ електрическата енергия, доставена на крайни клиенти, се отчита със средства за търговско измерване, които са собственост на оператора на електрическата мрежа или на оператора на съответната електроразпределителна мрежа, разположени до или на границата на имота на клиента. Всички лица, включително страните по доставката, имат задължението да не упражняват нерегламентирано въздействие върху монтираното измервателно средство /чл.234б.“в“ НК/. Когато състоянието на СТИ засвидетелства софтуерно въздействие без нарушаване на измервателната функция на уреда/като съставомерен резултат/,но е нарушена параметризацията на тарифите в които се записва резултатът от измерването, при спор между доставчика и крайния клиент за начислената като корекция цена, необходият положителен извод за проследимост,точност и достоверност на измерванията съдът следва да направи като изключи вероятността за техническа грешка при реалното измерване на преминалата през СТИ електроенергия.

Извършено софтуерното въздействие върху СТИ, облагодетелствало потребителя чрез създаване на предпоставки за грешно отчитане при инкасирането, влече като последица ангажиране на отговорността на потребителя по чл. 183 ЗЗД. За да се установи механизма на въздействие, съдът трябва да прояви активност при назначаването на компетентна съдебно-техническа експертиза в съответната област на практически и научни знания,със съответната задача.За да възникне правното задължение на крайния клиент за заплащане на продажната цена, доставчикът следва да установи в процеса на доказване по правилата на чл.154, ал.1 ГПК действително доставеното количество електроенергия за минал период, очертан в конкретния спор с издаването на фактурата за корекция.Няма презумпция, че количеството преминала през СТИ електроенергия, неотчитана при инкасирането поради софтуерно въздействие, е доставена и потребена от крайния клиент за едногодишен период. При липса на специална регламентация на процедурата и начина за преизчисляване на електрическа енергия поради грешки в отчитането й от СТИ, съдебната процедура по реда на ГПК е достатъчна за гарантиране на равни права на страните и за защита на добросъвестните крайни потребители.

По касационната жалба .

В противоречие с установената практика на ВКС, Варненски окръжен съд се е позовал на частично компроментираната делегация(чл. 83, ал. 1, т. 6 и чл. 98а, ал. 2, т. 6 ЗЕ, обн. ДВ бр. 54/2012г.) при подзаконовата уредба в ПИКЕЕ от 2013г.( съгласно решения на ВАС по адм.дела с № 2385/2016г., в сила от 14.02.1017г., и № 3879/2017г., в сила от 23.11.2018г.) относно уредбата на случаите и начините за проверки на измерванелните системи,неправилно тълкувайки отменените правила като изключителна материалноправна предпоставка крайният снабдител да преизчислява сметки за електрическа енергия за минал период.Въззивният съд е очертал основанието на процесното вземане като право на корекция, извършена от енерго-снабдителното предприятие при действието на измененията на ЗЕ, влезли в сила на 17.VІІ.2012 г., в зависимост от действащия от м.ноември 2013 комплекс правила в ПИКЕЕ, обн. ДВ бр.98/2013г., частично отменени от 14.02.2017 г. с обнародването в ДВ, бр. 15/2017г на Решение № 1500 от 6 февруари 2017 г. по административно дело № 2385 от 2016 г. на ВАС.Правилата за измерване на количеството електрическа енергия на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране, са били отменени от ВАС с изключение на чл. 48, 49, 50 и 51 от цитирания подзаконов акт. Запазилите действие норми са посочвали предпоставките за извършване на корекция и методологията за начисляване. Само че начинът, по който следва да бъде установено наличието на предпоставките, обуславящи възможността за извършване на корекция според въззивния съд се оказват нерагламентирани в действащите към момента на проверката ПИКЕЕ. Отпаднало е и действието на заключителните и допълнителните разпоредби на този акт относно използваните понятия, както и приложенията, определящи общата точност и допустимите граници на грешката корекционните процедури И двете разпоредби – чл. 98а, ал. 2, т. 6, б. „а” от ЗЕ и чл. 104а, ал. 2, т. 5, б. „а” от ЗЕ препращат към чл. 83, ал. 1, т. 6 ЗЕ, който предвижда, че принципите, условията, редът и методиката за извършване на корекции на сметките на абонатите при констатирано неизмерване или неточно измерване на доставената от доставчика и потребена от абоната ел. енергия за минал период,следва да са регламентирани от регулатора КЕВР.Според въззивния съд единствено и само в ПИКЕЕ могат да съдържат норми,задължителни по своя характер за потребителите.

С тези мотиви въззивният съд незаконосъобразно е отхвърлил съществуването на едно установено със закон право, каквото е и правото на крайния снабдител да получи цената за действително доставена и потребена от крайния клиент електроенергия. Поради това оплакванията на касатора за незаконосъобразност на обжалваното решение са основателни.

Основателно е и оплакването за допуснати съществени процесуални нарушения.Освен че не е основал решението си върху закона, въззивният съд не го е основал и върху приетите за установени по делото обстоятелства /чл.235,ал.2 ГПК /.От значение в спора по отрицателния установителен иск за недължимост на вземането по корекцията е дали установено количество електроенергия е реално доставено /в случая това е равнозначно на потребено/ от клиента за конкретния исков период,евентуално коя утвърдена от регулатора цена е приложима за остойностяването му.

В решаващите съображения на Варненски ОС се застъпва, че установяването на реално потребената енергия за минал период е обстоятелство непротивопоставимо на този, който има задължение на нейното заплащане, тъй като е потребител.След като като въззивният съд е сметнал, че липсата на действащи специални правила препятства установяването и съобразяването с факта действително ли е потребена неотчетената електроенертия, измерена в невизулизиран регистър на тарифа 1.8.3 на СТИ за електроснабдения имот на ищеца, не са направени и съответните фактически изводи по релевантните обстоятелства, не е проявена и необходимата активност за изясняването на въпроси, за които са били необходими специални знания на вещо лице .

Оспорваните от ищцеца обстоятелства са относно правните и фактически предпоставки ответното дружество да претендира фактурираната електроенергия като корекция на сметка. Като СТИ, електромерът за имота на ищеца е бил мотиран на 20.10.2016г съгласно описания в отговора на исковата молба протокол. В настоящия случай,след снемането на СТИ при контролната проверка на 27.03.2018г,извършена в присъствието на абоната, електромерът е демонтиран, запечатан и предоставен за експертиза на Български институт по метрология /БИМ/.Оспорваното начисляване е фактурирано след протокол от експертиза на БИМ, отразил извършен „софтуерен прочит“ на паметта на СТИ, отчела преминала електроенергия на тарифа, която при средство за търговско измерване,тарифирано за битови абонати, според приетото заключение на вещо лице, не следва да е активна. Съгласно протокол на БИМ от №636/ 17.04.2019г, процесното СТИ съответства на метрологичните характеристики и отговаря на изискванията за точност на измерването на ел.енергия в режими на проверка.При проверка на техническото състояние на частите и механизмите, защитени от нерегламентиран достъп,е отразено/т.5/, че при софтуерно четене се установява външна намеса в тарифната схема на електромера и наличие на преминала енергия на тарифа,която не е визуализирана на дисплея, т.е. електромерът „не съответства на техническите характеристики“.Установено е общото количество на преминала енергия на тарифа -3. Въз основа на протокола на БИМ ответникът е извършил начесление, при което е издадена фактура за спорната сума за доставени 29081 кВТч за периода 28.03.2017-27.03.2018г,които не са били заплатени .

Прието е заключение на вещо лице по съдебно- електротехническа експертиза, според което електромерът е преминал първоначална метрологична проверка през 2015г и е в срок на годност, като е в класа си на точност. Началните показания са били нулеви.Електромерът не е подлежал на задължителна повторна проверка до момента на демотирането /25.06.2018г/.При нормална работа на измервателния уред преминалата електроенергия се визуализира в два енергийни регистъра, за битови потребители тарифи 1.8.1 и 1.8.2, според часовата зона. Записаното в регистър 1.8.3/тарифа-3/ на електромера се дължи на неправомерно софтуерно вмешателство в програмата за парметризация на измерванелния уред, по-точно тарифната схема.С експертиза по протокол на БИМ от 17.04.2019г е измерена цялата преминала през СТИ електроенергия, вкл. показанието от 29081 квтч. записани в регистър 1.8.3, което не е било фактурирано и остойностено при редовния отчет, тъй като е преразпределено в невизуализиран на дисплея регистър.В съдебно заседание вещото лице е дало разяснение, че не може да се определи точно кога е извършено вмешателството,нито кога е започнало натруправено на количеството ел. енергия в регистър 1.8.3.

Предвид представените от ответника писмени доказателства и представеното заключение на вещо лице, необходимо е било на първо място да се направи извод за надеждността на данните от конкретния електромер/СТИ/ по показателите проследимост, точност и достоверност съгласно констатациите по метрологичната експертиза в протокола на БИМ, като вещо лице разясни използваните еталони и методи на изследване на частите и механизмите, защитени от нерегламентиран достъп. Според т.5 от протокола на БИМ, при „софтуерно четене“ е констирана намеса в тарифната схема,при която действително потребена енергия се разпределя в невизуализирана траифа 1.8.3 .Назначеното по делото вещото лице – електроинженер е дала заключение по поставени от ответника задачи. Констатацията е, че СТИ съответства на метрологичните характеристики,т.е измерва точно. Категоричен и неоспорен от страните отговор е даден на част от въпросите, като са потвърдени констатациите на БИМ, но поставените въпроси не са изчепрвали необходимите за изясняване на делото посредством специални знания обстоятелства и връзки между факти. Заключенитето съдържа извод за данни, че е извършено неправомерно вмешателство чрез софтуерно претарифиране по отделните регистри зададени за отчитане на доставена електроенергия при битови абонати.

За да се отговори на доводите и възраженията на страните по делото, следвало е експертно да се отговори на въпрос дали въздействието е целенасочено човешко дело и свежда ли се софтуерното въздействие върху СТИ до използване на създадена за тази цел програма, евентуално какъв е механизма на действие на тази софтуерната програма върху записите на електромера, какво я характеризира като софтуерен продукт;каква техника позволява нейното активиране и действие; променени ли са заводски настройки и как програмата параметризира записванията на преминаващата през СТИ електроенергия - чрез разпределяне при едновременен запис в повече от една тарифи, или по друг начин;в какво съотношение се разпределя преминаващата електроенергия в тарифите в резултат на софтуерното въздействие; зададено ли е съотношение посредством препрограмиране ; в постоянна активност ли е пренасочването, или се активира при определени технически условия, константно ли е и определимо ли е пренасоченото количество като ефект от работата на програмата в зависимост от потреблението,за единица време. Тези задачи е следвало да се възложат на експертиза с участие на софтуерен инжинер,за да се определени компетентно /с вероятност, или със сигурност/релевантното обстоятелство какво е количеството ел. енергия, отчетена в 1.8.3 за едногодишния период по фактурата, (цялото,или част от цялото преминало количество към момента на проверката). Правилата на чл.162 ГПК ще бъдат съответно приложени, ако съгласно отговора на поставените въпроси от редовния периодичен отчет на тарифи 1.8.1 и 1.8.2 в количествено отношение, може се изведе пренасочваното количеството електроенергия в невизуализирания регистър (като част), за исковия прериод (като време). В зависимот от определянето на тази величина, вещо лице енергетик следва да провери и остойностяването по оспорваната фактура,като вземе предвид приложимите решения на КЕВР относно регулираните цени на ел.енергията за периода .

При направените оплаквания във въззивната жалба за допуснати нарушения на съдопроизводствените правила, въззивният съд е следвало да контатира непълнотата на заключението на техническата експертиза и да допусне допълнителна или повторна експертиза съгласно чл.201 ГПК с цел изясняване на релевантните за спора факти, в който смисъл са и задължителните указания по т.3 от Тълкувателно решение № 1 от 09.12.2013 г. на ОСГТК на ВКС.

С оглед изложеното, на основание чл.293, ал.2 ГПК въззивното решение следва да бъде отменено Тъй като се налага извършването на действия по събиране на доказателства, делото следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на окръжния съд,който ще се произнесе и по разноските на страните в настояшето производство съгласно чл.294, ал.2 ГПК

Воден от горното, Върховният касационен съд, Трето гражданско отделение,

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ решение № 317от 27.02.2020 г. по в. гр. дело № 9 / 2020 г. на Варненски окръжен съд

ВРЪЩА делото на Окръжен съд – Варна за ново разглеждане от друг въззивен състав.

Решението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: 1.

2.