Р Е Ш Е Н И Е

№ 78

София, 05.05.2021г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Върховният касационен съд на Р. Б, Трето гражданско отделение, в открито заседание на двадесет и пети март, две хиляди двадесет и първа година, в състав:

Председател: ЕМИЛ ТОМОВ

Членове: ДРАГОМИР ДРАГНЕВ

ГЕНОВЕВА НИКОЛАЕВА

при секретаря Р. И, като разгледа докладваното от съдия Томов гр. дело № 2541 по описа за 2020г.и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл. 290 ГПК.

Разглежда се касационна жалба на ответника „Енерго – П. П“ АД срещу решение № 589 от 26.05.2020 г. по в. гр. дело № 428 / 2020 г. на Варненски окръжен съд, с което е потвърдено решение № 5728 от 13.12.2019 г. по гр. дело № 11417 по описа за 2019 г. на Варненски районен съд. По предявен отрицателен установителен иск е прието, че ищцата И.П.Ф. не дължи на „Енерго – П. П“ АД сумата 6 360,50лв. по фактура с дата 16.07.2019г, като стойност на служебно начислена /след прочит на скрит регистър/ електроенергия, по посочен абонатен и клиенски номер на ищцата, за едногодишен период/03.07.2017г.-02.07.2018 г./ за обект, находящ се, на [улица] [населено място]

Касаторът„Енерго – П. П“ АД, представляван от адв М.Л. и по преупълномощаване от адв Н.Г. се оплаква от неправилно прилагане на материалния закон към договорно отношение -чл. 183 ЗЗД, и действащата към 02.07.2018г подзаконова уредба -чл. 50 ПИККЕ, отм, както и от допуснати съществени процесуални нарушения на изискванията в чл. 235, ал. 2 ГПК и чл. 236, ал. 2 ГПК.Правото на ответника да получи цената за доставена електроенергия когато е неправилно и/или неточно отчетена, произтича от закона, включително след отмяната на чл. 1 - чл. 47 и чл. 52 – чл. 56 от Правила за измерване на количеството електрическа енергия /ПИКЕЕ/ от 2013г. В съществено нарушение на съдопроизводствените правила не са обсъдени приетите доказателства от които се установява, че начислената процесна електрическа енергия е реално доставена на абоната и потребена от него.Крайните доводи на въззивния съд, че следва да бъде отречена изобщо възможността дружеството да извърши корекция в условията на реално доставена електроенергия са неправилни Не е направена разликата между редовен и реален отчет.Предявява възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, платено от насрещната страна.

Ответницата по касационната жалба И. Ф. депозира писмен отговор чрез адв .Й. А. като поддържа, че обжалваното решение е правилно, евентуално неизясняването на фактически обстоятелства, поради процесуално нарушение, налага новото му разглеждане и изслушването на комплексна експертиза с участие на вещо лице софтуерен специалист. Претендира разноски .

С определение № 870 от 10.12.2020г. по настоящото дело е допуснато касационно обжалване на горепосоченото въззивно решение, на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, по материалноправния въпрос: При установено софтуерно въздействие върху средството за измерване, в резултат на което с него е измерена цялата доставена и потребена от абоната електрическа енергия, но е отчетена само част от нея поради записването й в неизведен на дисплея на електромера регистър, следва ли да се ангажира отговорността на купувача на електрическа енергия по реда на чл.183 от ЗЗД и в обощение, по въпроса за правната възможност дружеството краен снабдител да установи реално доставената ел. енергия на краен потребител за миинало време и да претендира нейното заплащане след отмяната на чл.1-47 и на чл.52-56 от ПИККЕ от 2013г с реш. №1500/2017г по адм.д.№2385/2016г на ВАС

Правният въпрос,обусловил допускане на въззивното решение до касационно обжалване е намерил разрешение в Р№ 21/01.03.2017г. по гр.д. № 50417/2016г. на ВКС, I г.о. Р№ 150/26.06.2019г. по гр.д. № 4160/2018г. на ВКС, ІІІ г.о. и Р № 124/2019г по гр.д №2991/2018г на 3-то г.-о на ВКС,която съдебна практика е доразвита в Р№160/31.12.2020г по гр.д №1174/2020г на 4-то г.-о, Р№216 13.01.2020г по гр.д№ 989/2020г на 4-то г.-о, Р№ 141 от 12.01.2021 г. по гр. д. № 4486/2019г. на 3-то г.-о на ВКС, Р№119/26-01.2021г по гр.д №4124/2019г на3-то г.-о на ВКС, Р № 16 от 09.02.2021г. по гр. д. № 1635/2020г. на 3-то г.-о на ВКС. и Р№83 от 02.04..2021г по гр.д №2544/2021 на 3-то г.о на ВКС. Указана е приложимата позитивно-правна уредба при разрешаването на материалноправен спор относно съществуването на парично вземане от естеството на отричаното с иска. Източникът на задължението за крайния потребител за плащане на цената на доставената електрическа енергия е от договорно естество и разпоредбите на ЗЕ (ЗАКОН ЗА ЕНЕРГЕТИКАТА) /ЗЕ/ не изключват общите правила на ЗЗД във връзка със задължението на купувача да плати цената на доставената стока, включително правилото на чл. 183 ЗЗД,че когато е доставено определено количество енергия,но поради допусната грешка е отчетена доставка в по-малък размер и е заплатено по-малко от реално дължимото, купувачът следва да доплати разликата като цена на продадената енергия.

Действащият ЗЕ съдържа специална уредба относно редица елементи на правоотношението, включително регулирането на цената на електрическата енергия за страните и нейните компонетни с решение на регулаторен орган. Въвежда се и средство за търговско измерване /СТИ/ на потребената енергия.Съгласно чл.120 ЗЕ електрическата енергия, доставена на крайни клиенти, се отчита със средства за търговско измерване, които са собственост на оператора на електрическата мрежа или на оператора на съответната електроразпределителна мрежа, разположени до или на границата на имота на клиента. Всички лица, включително страните по доставката, имат задължението да не упражняват нерегламентирано въздействие върху монтираното измервателно средство /чл.234б.“в“ НК/. Когато състоянието на СТИ засвидетелства софтуерно въздействие без нарушаване на измервателната функция на уреда /като съставомерен резултат/, но е нарушена параметризацията на тарифите в които резултатът се записва, при спор между доставчика и крайния клиент за начислената като корекция цена, необходият положителен извод за проследимост,точност и достоверност на измерванията съдът следва да направи като изключи вероятността за техническа грешка в реалното измерване на преминалата през СТИ енергия Еспертизите на БИМ също подлежат на съдебна проверка. Дружеството снабдител може да преизчислява сметките,когато действително доставената енергия погрешно е отчетена, и в периода през който са били отменени разпоредбите на ПИКЕЕ от 2013 г. с изключение на чл.48-чл.51,и дори да липсва приложима специална подзаконова нормативна уредба за случаи на неотчитане на част от действително потребената електрическа енергия, измерена в невизуализиран регистър на средството за търговско измерване /СТИ/ при крайния клиент за минал период.

Извършено софтуерното въздействие върху СТИ, облагодетелствало потребителя чрез създаване на предпоставки за грешно отчитане при инкасирането,влече като последица ангажиране на отговорността на потребителя на електроенерия по чл. 183 ЗЗД. За да се установи механизма на въздействие, съдът трябва да прояви активност при назначаването на компетентна съдебно-техническа експертиза в съответната област на практически и научни знания,със съответната задача.За да възникне правното задължение на крайния клиент за заплащане на продажната цена, доставчикът следва да установи в процеса на доказване по правилата на чл.154, ал.1 ГПК действително доставеното количество електроенергия за минал период, очертан в конкретния спор с издаването на фактурата за корекция. При липса на специална регламентация на процедурата и начина за преизчисляване на електрическа енергия поради грешки в отчитането й от СТИ, съдебната процедура по реда на ГПК е достатъчна за гарантиране на равни права на страните и за защита на добросъвестните крайни потребители.

По касационната жалба.

В противоречие с установената практика на ВКС, Варненски окръжен съд се е позовал на частично неизпълнила предназначението си делегация(чл. 83, ал. 1, т. 6 и чл. 98а, ал. 2, т. 6 ЗЕ, обн. ДВ бр. 54/2012г.) при подзаконовата уредба в ПИКЕЕ от 2013г.( съгласно решения на ВАС по адм.дела с № 2385/2016г., в сила от 14.02.1017г., и № 3879/2017г., в сила от 23.11.2018г.) относно случаите и начините за проверки на измерванелните системи,неправилно тълкувайки отменените правила като изключителна предпоставка крайният снабдител да преизчислява сметки за електрическа енергия за минал период .По този начин незаконосъобразно е отхвърлил съществуването на едно законово установено право, каквото е и правото на крайния снабдител да получи цената за действително доставена и потребена от крайния клиент електроенергия. Поради това оплакванията на касатора за незаконосъобразност на обжалваното решение са основателни

Основателно е и оплакването за допуснати съществени процесуални нарушения. Освен че не е основал решението си върху закона, въззивният съд не го е основал и върху приетите за установени по делото обстоятелства /чл.235,ал.2 ГПК /.От значение в спора по отрицателния установителен иск за недължимост на вземането по корекцията е дали установено количество електроенергия е реално доставено /в случая това е равнозначно на потребено от клиента/ за конкретния исков период, евентуално коя утвърдена от регулатора цена е приложима при остойностяването В решаващите съображения на Варненски ОС се застъпва, че установяването на реално потребената енергия за минал период е обстоятелство непротивопоставимо на потребителя. Тъй като въззивният съд е сметнал, че без правно значение е установяването на факта потребена ли е била неотчетената електроенертия от 34178 квч, измерена в невизулизиран регистър на тарифа 1.8.3 на СТИ за електроснабдения имот на ищцата, не са направени и съответните фактически изводи по релевантните обстоятелства, не е проявена и необходимата активност за изясняването на въпроси, за които са били необходими специални знания на вещо лице .

Ищцата е оспорила правните и фактически предпоставки ответното дружество да претендира фактурираната неплатена електроенергия като корекция на сметка,съгласно отчетеното при извършена с констативен протокол №1202263/02.07.2018г в процесния електроснабден имот техническа проверка на електромера,при която е установено наличие на преминала енергия на тарифа 1.8.3. Електромерът е демонтиран и предоставен за експертиза на Български институт по метрология. Съгласно протокол на БИМ от 09.07.2019г г., процесното СТИ, съответства на метрологичните характеристики и отговаря на изискванията за точност на измерването на ел.енергия в режими на проверка. При проверка на техническото състояние на частите и механизмите, защитени от нерегламентиран достъп, е констатирано, че при софтуерно четене е установена външна намеса в тарифната схема на електромера и наличие на преминала енергия на тарифа, която не е визуализирана на дисплея, т.е. електромерът „не съответства на техническите характеристики“. Въз основа на протокола на БИМ е извършено начесление, при което е издадена фактура за спорната сума за доставени 34178 квч за периода 03.07.2017-02.07.2018г,които не са били заплатени .Електромерът е мотиран на 25.07.2016г.,като ищцата оспорва вземането по корекцията включително поради липса на данни за законно монтиране, сертифициране на уреда и поддържането му в изправаност, което е в тежест на отвеника.

Предвид представените от ответника писмени доказателства и прието заключение на вещо лице, необходимо е било на първо място да се направи извод за надеждността на данните от конкретния електромер/СТИ/ по показателите проследимост,точност и достоверност съгласно констатациите по метрологичната експертиза в протокол №1640/09.07.2019г на БИМ, като вещото лице разясни използваните еталони и методи на изследване на частите и механизмите, защитени от нерегламентиран достъп. Необходимо е било да се разясни по същите показатели какво представлява използвания от служители на дружеството при замерванията в протокола от 02.07.2018г „еталонен калибриран уред“, за кото се твърди в отговора на исковата молба. Според протокола на БИМ, при „софтуерно четене“ е констирана намеса в тарифната схема, при която действително потребена енергия се разпределя в невизуализирана траифа 1.8.3. Констатацията е, че СТИ съответства на метрологичните характеристики,т.е измерва точно. Назначеното по делото вещото лице – електроинженер е дал заключение по поставени от ответника задачи. Категоричен и неоспорен от страните отговор е даден на два от формулирани три въпроса,но същите не са изчепрвали необходимите за изясняване на делото посредством специални знания факти и връзки между факти Потвърждаване на констатацията, че във вида, в който е предаден за експертиза,СТИ съответства на метрологичните характеристики и измерва точно в случая е необходима, но не е достатъчна.Вещото лице е потвърдил за данни, че е извършено вмешателство чрез софтуерно претарифиране по отделните регистри, което е с цел неотчитане в пълен обем по двата видими регистъра на електромера, фабрично зададени за отчитане на доставена електроенергия при битови абонати. Софтуерното въздействие цели да се пренасочат показанията от консумация на ел.енергия от видимите тарифни зони към регистър 1.8.3, който не се следи от инкасаторите. Въздействано е през инфрачервения порт на СТИ и се касае човешка намеса. В отговор на въпрос в.л. инж. В. е дал още едно логическо заключение, за малка веротност точно измереното количество електроенергия в регистър 1.8.3 да натрупано за едногодишния период по фактурата /и иска/, В съдебно заседание е разяснил, че не може да отговори от кой начален момент е започнало отчитането в скрит регистър и в кой часови диапазон е ставало това,

Логическо допускане предстаовлява разясненото в съдебно заседание от вещото лице (при това извън неговата област на вещи знания ), че софтуерното въздействие не се изразява в прехвърляне на данни като цифрово изражение от един регистър в друг,или че то не представлява пряко въвеждане на неверни данни, а е реализирано задаване на процес, при който част от постъпващата в СТИ енергия се записва в невизуализиран регистър.

За да се отговори на доводите и възраженията на страните по делото, следвало е експертно да се отговори на въпрос какъв е механизма на действие на използваната софтуерната програма върху записите на електромера, какво представлява тя като софтуерен продукт;каква техника позволява нейното активиране; как програмата действа за да параметризира записванията на преминаващата през СТИ електроенергия -чрез разпределяте при едновременен запис в повече от една тарифи, или по друг начин; в какво съотношение се разпределя преминаващата електроенергия в тарифите ; зададено ли е посредством препрограмиране това съотношение ; в постоянна активност ли е пренасочването или се активира при определени технически условия, константно и равномерно ли е пренасоченото количество като ефект от работата на програмата.Ако е така, от редовния периодичен отчет на тарифи 1.8.1 и 1.8.2 в количествено отношение, да се установи пропорционелно пренасоченото количеството електроенергия в невизуализирания регистър(като част) за исковия прериод (като време) Тези задачи е следвало да се възложат на експертиза с участие на софтуерен инжинер, за да се определени компетентно /с вероятност, или със сигурност/ релевантното обстоятелство какво е количеството ел. енергия, отчетена в 1.8.3 за едногодишния период по фактурата,(цялото, или част от цялото преминало количество към момента на проверката), В зависимот от отговора на тази задача, вещо лице енергетик следва да провери и остойностяването по оспорваната фактура, като вземе предвид приложимите решения на КЕВР относно регулираните цени на ел. енергията за периода,

При направените оплаквания във въззивната жалба за допуснати нарушения на съдопроизводствените правила, въззивният съд е следвало да контатира непълнотата на заключението на техническата експертиза и да допусне допълнителна или повторна експертиза съгласно чл.201 ГПК с цел изясняване на релевантните за спора факти, в който смисъл са и задължителните указания по т.3 от Тълкувателно решение № 1 от 09.12.2013 г. на ОСГТК на ВКС.

С оглед изложеното, на основание чл.293, ал.2 ГПК въззивното решение следва да бъде отменено Тъй като се налага извършването на действия по събиране на доказателства, делото следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на окръжния съд. Този съд следва да се произнесе и по разноските в настоящето производство

Воден от горното, Върховният касационен съд, Трето гражданско отделение,

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ решение № 589 от 26.05.2020 г. по в. гр. дело № 428 / 2020 г. на Варненски окръжен съд

ВРЪЩА делото на Окръжен съд – Варна за ново разглеждане от друг въззивен състав.

Решението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: 1.

2.