Р Е Ш Е Н И Е

№ 127

гр. София 26.08.2021 г..

В ИМЕТО НА НАРОДА

Върховен касационен съд, четвърто гражданско отделение в съдебно заседание на 18 май през две хиляди двадесет и първа година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: В.Р.Ч: ЗОЯ АТАНАСОВА

ГЕНИКА МИХАЙЛОВА

при секретаря В. С, като разгледа докладваното от съдия З.А гр.дело № 2057 по описа за 2020 година, за да се произнесе взе предвид следното:

Производството по делото е по реда на чл. 290 от ГПК.

Образувано е по подадена касационна жалба от ответника „Енерго- П. П“ АД, чрез адв. Л. М. срещу решение № 258/21.02.2020 г. по в.гр.дело № 116/2020 г. на Варненския окръжен съд, с което е потвърдено решение № 301/24.10.2019 г. по гр.дело № 708/2019 г. на Районен съд Провадия, с което е прието за установено между страните, че ищецът С.Ж.Б. от [населено място] не дължи на ответника „Енерго-П. П“ АД сумата 10 405.15 лв., представляваща стойност на ел.енергия по фактура № [ЕГН]/17.04.2019 г., начислена след корекция на сметката за периода от 04.01.2017 г. до 03.01.2018 г. за обект на потребление, находящ се в [населено място], обл.В., [улица] е осъден ответника да заплати на ищеца сумата 1321.21 лв. разноски по делото за първоинстанционното производство. С въззивното решение ответникът е осъден да заплати на ищеца сумата 900 лв. разноски за въззивното производство. Поддържаните основания за неправилност на решението са нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Искането е да се отмени въззивното решение и вместо него се постанови друго, с което предявеният иск се отхвърли.

Ответникът по касационната жалба С. Б., чрез адв.К. Т. в писмен отговор е изразил подробно мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба.

С определение № 13/20.01.2021 г., постановено по настоящото дело е допуснато касационно обжалване по чл.280,ал.1,т.1 ГПК на въззивното решение на Варненския окръжен съд по правния въпрос:след отмяната на чл.1 до чл.47 и чл.52 до чл.56 от ПИКЕЕ с решение № 1500/06.02.2017 г. по адм.д.№ 2385/2016 г. от петчленен състав на ВАС могат ли да се прилагат разпоредбите на чл.48 до чл.51 включително и за правото на доставчика на ел.енергия да извършва корекции на сметки на потребители за минал период при действието на чл.48-51 от ПИКЕЕ от 2013 г./отм./.

Върховният касационен съд като взе предвид доводите на страните и извърши проверка на обжалваното решение намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 от ГПК от надлежна страна в процеса срещу въззивно решение, подлежащо на касационно обжалване и е процесуално допустима.

Въззивният съд се е произнесъл по предявен отрицателен установителен иск по чл.124,ал.1 ГПК.

От фактическа страна е прието за безспорно по делото и установено от събраните доказателства, че страните са в продажбено правоотношение, по силата на което ответникът продава на ищеца електрическа енергия, за която услуга последният заплаща цена. Прието е, че на 03.01.2018 г. служители на „Енерго-П. М” АД са извършили проверка на СТИ фабр. № ***** на обект на ищеца С. Б., находящ се в [населено място], [улица], ап.3. Електромерът е демонтиран, пломбиран и е изпратен за проверка в БИМ при показания 005736 кВТч – нощна тарифа; 019646 – дневна тарифа и 008459 – върхова тарифа. Тези обстоятелства са обективирани в Констативен протокол № 1301222, който е подписан от служителите в присъствието на свидетел и потребителя-ищец.

Приел е за установено от Констативен протокол № 928/04.04.2019 г. – АУ – Е – 000029-1828/11.01.2018 г. на Българския институт по метрология, че при софтуерно четене е установена намеса в тарифната схема на електромера, която за типа електромер ISKRA MT 174 трябва да се състои от три тарифи нощна /Т1/, дневна /Т2/ и Т3 /върхова/, като действително потребената енергия се разпределя и върху невизуализираната тарифа: Т4 – 061856.6 кWh. Констатирано е още, че не е осъществяван достъп до вътрешността на електромера, който съответства на метрологичните характеристики и отговаря на изискванията за точност при измерване на електроенергия. На основание извършената проверка от „Електроразпределение Север” АД с предишно наименование „Енерго-П. М” АД е изпратено уведомление до ищеца, с което е уведомен, че съобразно ПИКЕЕ и ОУДПЕЕ е направено преизчисление на количеството потребена електрическа енергия. Посочено е, че от представеното становище за начисление на електрическа енергия от 10.04.2019 г. е установено, че е начислена общо 61856 кВТч енергия за периода 04.01.2017 г. – 03.01.2018 г. на обща стойност 10405.15 лева съобразно Фактура № [ЕГН]/17.04.2019 г., която е изпратена на ищеца. Посочено е, че според протокол за монтаж/демонтаж на електромер от 08.04.2016 г. показанията на СТИ на трите тарифи (нощна, дневна и върхова) са нулеви.

Съдът е приел за установено от заключението на допуснатата по делото Съдебно-техническа експертиза, че СТИ е в метрологична годност и при положение, че не е констатирана промяна в схемата на свързване, то цялото количество доставена и потребена ел.енергия е преминало през електромера, като в случая при ежемесечно отчитане на количеството ел. енергия няма как да се установи натрупване на електрическата енергия в невизуализирания регистър, тъй като това става само със специален софтуер, с който инкасаторите на ответното дружество не разполагат. Определената от ответника цена на отчетената ел.енергия за процесния период отговаря на приетите от КЕВР цени. По отношение на отчетеното в Тарифа 4 количество ел.енергия в размер на 61856 квтч вещото лице е посочило, че не е визуализирано на дисплея на измервателния уред, тип ISKRA MT 174, с фабричен № 1114171666061773, но е документирано, че количеството ел. енергия, натрупано в невизуализирания регистър 1.8.4 е преминало през измервателната система на СТИ.

Посочил е, че в съдебно заседание вещото лице поддържа заключението си и допълва, че не може да се установи точният момент /дата и час/, в който е станало софтуерното вмешателство.

От правна страна въззивният съд е посочил, че с приетата с § 83, т. 1, б. „г” от Закон за изменение и допълнение на ЗЕ (ЗАКОН ЗА ЕНЕРГЕТИКАТА), обнародван в ДВ бр. 54/2012 г., в сила от 17.07.2012 г., разпоредба на чл. 98а, ал. 2, т. 6 от ЗЕ е въведено изискване в Общите условия, при които крайният снабдител продава електрическа енергия, да се съдържа ред за уведомяване на клиента при извършване на корекция по сметка съгласно правилата на чл. 83, ал. 1, т. 6 ЗЕ. С оглед на тази правна уредба е изведен извод, че със ЗИДЗЕ, обн. ДВ, бр. 54/2012 г., в сила от 17.07.2012 г., е въведено законово основание крайният снабдител да коригира сметката на клиента при доказано неточно отчитане на потребената електрическа енергия, ако е изпълнено задължението по чл. 98а, ал. 2, т. 6 и чл. 83, ал. 1, т. 6 ЗЕ за предвиждане в общите условия на договорите на ред за уведомяване на клиента при извършване на корекция на сметка и на правила за измерване на количеството електрическа енергия, регламентиращи принципите на установяване случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия и за извършване на корекция на сметките за предоставената електрическа енергия.

Съдът е взел предвид практика на ВКС, изразена в решения, постановени по чл.290 ГПК, в които е прието, че със ЗИД на ЗЕ (ЗАКОН ЗА ЕНЕРГЕТИКАТА) (ДВ бр. 54/2012 г.- в сила от 17.07.2012 г.) е въведено законово основание крайният снабдител да коригира сметката на клиент при доказано неточно отчитане на потребената ел.енергия, ако е изпълнил задълженията си по чл. 98а, ал. 2, т. 6 и по чл. 83, ал. 1, т. 6 ЗЕ, т.е. само при предвиждане в общите условия на договорите на ред за уведомяване на клиента, че има основание за корекция и при налични правила за измерване на количеството електрическа енергия /ПИКЕЕ/. Прието е, че законодателят е вменил изрично в задължение на електроразпределителното дружество да създаде посочените ПИКЕЕ със съответното съдържание на новата законова уредба въведена с изменението на ЗЕ (ЗАКОН ЗА ЕНЕРГЕТИКАТА) (ДВ бр.54/2012 г. - в сила от 17.07.2012 г.), както съответно и общи условия на договорите с крайния потребител на ел. енергия, предвиждащи ред за уведомяване на клиента при наличие на основание за корекция.

Прието е, че в чл. 25, ал. 2 от Общите условия за продажба на електрическа енергия на „Енерго-П. П“ АД /Одобрени с Решение ОУ-06/21.07.2014 г. на ДКЕВР и влезли в сила на 07.09.2014 г./ е предвидена възможността при корекция на фактурата в седемдневен срок да бъде изпратено уведомление до клиента, която разпоредба отговаря на изискванията на чл. 98а, ал. 2, т. 6 ЗЕ. Посочено е, че с Решение № 798 от 20.01.2017 г. на ВАС окончателно е отменено Решение № ОУ-06 от 21.07.2014 г. на ДКЕВР, с което са одобрени тези ОУ, поради което според съда същите не следва да се прилагат. Посочено е още, че на интернет страницата на ответното дружество е публикувана информация, че до одобряването на нови ОУ в отношенията си с клиентите Енерго-Про ще прилага действалите преди 07.09.2014 г. ОУ - тези одобрени с Решение № ОУ-061/07.11.2007 г. на ДКЕВР. Приел е, че в чл. 24 и чл. 25 от сега действащите ОУ също е предвиден ред за уведомяване на клиента, поради което изпратеното уведомление е в съответствие със законовото изискване.

Приел е, че според чл. 83, ал. 1, т. 6 от ЗЕ (ЗАКОН ЗА ЕНЕРГЕТИКАТА) /в редакцията им след измененията в ДВ, бр. 38 от 08.05.2018 г./, устройството и експлоатацията на електроенергийната система се осъществява съгласно норми, предвидени в правилата за измерване на количеството електрическа енергия, регламентиращи принципите на измерване, начините и местата за измерване, условията и реда за тяхното обслужване, включително реда и начините за преизчисляване на количеството електрическа енергия при установяване на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия или за която има измерени показания в невизуализиран регистър на средството за търговско измерване, реда и начина за обслужване на средствата за търговско измерване, както и създаването, поддържането и достъпа до регистрираните от тези средства база данни.

Според въззивния съд преди това изменение на ЗЕ (ЗАКОН ЗА ЕНЕРГЕТИКАТА) в разпоредбата на чл. 83 не е фигурирала възможност в ПИКЕЕ да бъдат уредени хипотези за измерване на показания в невизуализиран регистър на СТИ. Посочил е, че с измененията на чл. 83, ал. 1, т. 6 ЗЕ с ДВ, бр. 41 от 21.05.2019 г. в разпоредбата отново фигурира възможността за корекция при измерени показания в невизуализиран регистър на СТИ.

Приел е, че доколкото към настоящия момент разпоредбите на Правила за измерване на количеството електрическа енергия, приети от ДКЕВР с Протокол № 147/14.10.2013 г. /ДВ, бр. 98 от 12.11.2013 г./., са отменени изцяло с Решение № 1500/06.02.2017 г. на ВАС по адм.д. № 2385/2016 г. – в сила от 14.02.2017 г. и Решение № 2315/2018 г. на ВАС – в сила от 23.11.2018 г. изменението на разпоредбата на чл. 83, ал. 1, т. 6 от ЗЕ касае бъдещите ПИКЕЕ, които КЕВР ще одобри упражнявайки делегираните си законови правомощия.

Прието е, че след измененията на ЗЕ и отмяната на ПИКЕЕ от 2013 г. КЕВР е издала нови ПИКЕЕ (обн., ДВ, бр. 35 от 30.04.2019 г.), в които вече фигурира ред за преизчисляване на количеството електрическа енергия, за която има измерени показания в невизуализиран регистър /чл. 1, ал. 1, т. 7, чл. 47, ал. 1, чл. 55/.

Съдът е приел, че в отменените ПИКЕЕ не се съдържат разпоредби, които да уреждат реда и начините на преизчисляване при неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия, за която има измерени показания в невизуализиран регистър на средството за търговско измерване. Според съда да се приеме обратното би означавало, че законодателят с новата редакция на разпоредбата на чл. 83, ал. 1, т. 6 ЗЕ урежда нещо, което вече е уредено, което би било израз на лоша законодателна техника при нарушаване на принципите за необходимост и стабилност, уредени в чл. 26 от ЗНА (ЗАКОН ЗА НОРМАТИВНИТЕ АКТОВЕ).

Прието е, че действащият към датата на проверката /03.01.2018 г./ чл. 50 от ПИКЕЕ предвижда, че при установено несъответствие между данните за параметрите на измервателната група и въведените в информационната база данни за нея, водещо до неправилно изчисляване на използваните от клиента количества електрическа енергия, операторът на съответната мрежа коригира количествата електрическа енергия като разлика между отчетеното количество електрическа енергия и преминалите количества електрическа енергия за времето от допускане на грешката до установяването й, но за период, не по-дълъг от една година.

Прието е също, че този текст е неприложим по отношение на отчетените показания в скритите регистри, а касае други хипотези на несъответствие на данните. Посочено е решение на състав на ВКС, постановено по чл.290 ГПК, с което е прието, че и преди измененията в чл. 83, ал. 1, т. 6 и чл. 98а, ал. 2, т. 6 ЗЕ /ДВ бр. 54/2012 г./ и приемането на ПИКЕЕ от 2013 г. е допустимо операторът на съответната мрежа да преизчислява сметките за потребената електрическа енергия за минал период, когато действително доставената електрическа енергия погрешно е отчетена и заплатена в по-малък размер поради грешно въведени в информационната база данни за техническите параметри на средството за търговско измерване. Посочено е още, че в мотивите към решението се изследва въпросът, че разпоредбата на чл. 50 от ПИКЕЕ се прилага в хипотези на грешно отчитане на действителното потребление на електрическата енергия, когато грешката се дължи на дефект в измервателното устройство, че ВКС приема, че хипотезата на неправомерна намеса в СТИ, когато доставчикът е доказал реалното количество на доставката и разликата между заплатеното и действително дължимото, е сходна, но в този случай не се прилага чл. 50 ПИКЕЕ, а корекцията се извършва по реда на някоя от другите разпоредби.

Според въззивния съд в настоящия случай не е установен дефект в измервателното устройство, а точно обратното. Прието е, че съгласно протокола от БИМ и становището на вещото лице СТЕ е било технически изправно, поради което правилно е отчитало преминалата през него електрическа енергия. Прието е също, че не е доказано и наличието на грешно въведени в информационната база данни технически параметри на електромера.

Въззивният съд е посочил, че дори да се приеме, че чл. 50 от ПИКЕЕ може да служи за основание за служебно коригиране на сметката на потребителя, същият не може да се приложи, тъй като останалите действащи разпоредби на ПИКЕЕ към датата на проверката не могат сами по себе си да покрият всички изисквания за надлежно извършване на процедурата за корекция. Прието е, че на основание чл. 195, ал. 1, вр. чл. 194 АПК, подзаконовият нормативен акт се смята за отменен от деня на обнародване на съдебното решение, което в случая за ПИКЕЕ е сторено в ДВ, бр. 15 от 14.02.2017 г. С оглед на това е формиран извод, че разпоредбите на чл. 1 – 47 и чл. 52 – 56 ПИКЕЕ са неприложими към настоящия случай, доколкото техническата проверка в обекта на потребление е извършена на 03.01.2018 г. Приел е, че в отменените разпоредби се съдържат процедурни правила за надлежно извършване на проверката, която служи като основание за коригиране на сметката, че след отмяната на чл. 41-44 и чл. 47 от ПИКЕЕ липсва ред и предпоставки за извършване на проверка за метрологичната, функционална и техническа изправност на СТИ, както специални изисквания за установяване на случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия. Посочил е, че извършените от ответника в тази връзка действия към този момент не са изрично регламентирани, поради което и не са основани на закона. Според съда дори да не е отменен законовия текст, който предвижда коригирането на сметката по определена методика, то след отмяната на текстовете, които уреждат процедурата за констатиране на отклоненията в нормалното отчитане, е изключена възможността за прилагането му. Прието е, че доколкото законодателят не е предвидил друг ред, освен този по ПИКЕЕ, по който да се извърши проверката и коригирането на сметката, доставчикът няма правомощия да извършва такива действия и извършването им няма юридическа стойност. Изводът е обоснован и с оглед строгата регулация и държавен контрол над енергийния сектор с цел да бъдат защитени потребителите от неправомерни действия на монополистите.

Съдът се е позовал на чл. 195, ал. 2 от АПК, според който правните последици, възникнали от подзаконов нормативен акт, който е обявен за нищожен или е отменен като унищожаем, се уреждат служебно от компетентния орган в срок не по-дълъг от три месеца от влизането в сила на съдебното решение. Приел е, че в случая компетентен орган по смисъла на цитираната разпоредба се явява Комисията по енергийно и водно регулиране /КЕВР/, която съобразно разпоредбата на чл. 83, ал. 2 вр. ал. 1, т. 6 вр. чл. 21, ал. 1, т. 3 от ЗЕ има правомощия да приема правилата за измерване на количеството електрическа енергия. Посочил е, че след изтичането на срока по чл. 195, ал. 2 от АПК Комисията е издала нови ПИКЕЕ /обн., ДВ, бр. 35 от 30.04.2019 г./, като в § 2 от ПЗР е предвидено, че процедурите по преизчисляване на количество електрическа енергия, уведомяване, фактуриране и уреждане на финансовите отношения с клиентите, които са започнали въз основа на констативни протоколи, съставени до влизане в сила на тези правила, се довършват по реда, действал към датата на съставяне на констативния протокол, като в случаите на съставените след 01.07.2018 г. констативни протоколи се взема предвид и действащата прогнозна пазарна цена на електрическата енергия за покриване на технологичния разход на операторите на съответните мрежи, определена от Комисията за енергийно и водно регулиране. Изведен е извод, че в настоящия случай, доколкото процесният констативен протокол е съставен след частичната отмяната на приложимите разпоредби от ПИКЕЕ отм. липсва приложим материален закон, в съответствие с който да бъдат установени случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия, тъй като с решението на ВАС е отменена включително разпоредбата на чл. 47 ПИКЕЕ, която определя редът, по който се извършват проверките на СТИ. Според съда липсващата нормативна уредба не може да бъде заместена по аналогия с правни норми съществуващи в други източници на правото, като се е позовал на чл. 1 от ЗЕ, според който процесните обществени отношения се уреждат със специалния закон. Да се приеме обратното според съда на практика означава, както субектите, за които Правилата са създавали права и задължения, така и съдът в производство като настоящото, да заобиколят последиците на решението на административния съд за преустановяване занапред действието на съответните правни норми поради отричане на юридическата им сила. С оглед на посоченото е формиран извод, че към датата на проверката и коригирането на сметката на ищеца за ответника не е съществувало законово основание за това.

Съдът е приел, че са налице и други нарушения на процедурата за корекция, които дори при наличието на основание за нея, биха довели до незаконосъобразно коригиране на сметката.

Прието е, че принципите на измерване на преминалото количество електрическа енергия също се регулират от ПИКЕЕ, съобразно чл. 83, ал. 1, т. 6 ЗЕ. Прието е още, че с договора за присъединяване към електрическата мрежа клиентите от дадената група избират тарифността на измерване количеството електрическа енергия, като операторът на съответната мрежа е длъжен да монтира измервателни уреди, които да съответстват на писмено заявения избор на клиента. /чл. 11, ал. 1 ПИКЕЕ отм. / Позовал се е на чл. 19, ал. 1, т. 5 от Наредба № 6 от 24.02.2014 г. за присъединяване на производители и клиенти на електрическа енергия към преносната или към разпределителните електрически мрежи, според който в договора за присъединяване се включват клаузи за тарифите за измерване на електрическата енергия. Прието е, че в случая на ищеца битов потребител е монтиран електромер, който измерва преминалата ел.енергия с две скали при зони в денонощието – дневна и нощна. Прието е още, че цената на преминалата и употребена електрическа енергия се определя съобразно конкретната тарифа, според месеците и часовете когато е била използвана.

Въззивният съд е приел, че в противоречие с уговорените между страните и регулираните от КЕВР тарифи и способи на отчитане на преминалата ел.енергия ответникът претендира цена за технологични разходи по отчетена в „скрит“ /невизуализиран/ регистър енергия. Приел е също, че не са събрани доказателства ищецът да се е съгласявал с такъв начин на отчитане и остойностяване на енергията, че и такъв не е законово регламентиран. Според съда право на ползвателя на мрежата е да избира начина на измерване на ползваната електрическа енергия между утвърдените тарифи, съобразно предвиденото в чл. 15, т. 2 от действащите Общи условия на договорите за пренос на електрическа енергия през електроразпределителните мрежи на „Електроразпределение Север” АД /Одобрени с Решение № ОУ-060/07.11.2007 г. на ДКЕВР. Изменени и допълнени с Решение № ОУ-004/06.04.2009 г. на ДКЕВР/.

Съдът е посочил, че в чл. 10, ал. 1 ПИКЕЕ отм. и чл. 32, ал. 2 от Наредба № 6 от 24.02.2014 г. е предвидено, че операторът на съответната мрежа е длъжен да осигурява на страната, която купува електрическа енергия, възможност за контрол на показанията на средствата за търговско измерване. Посочил е, че според чл. 662 от Наредба за средствата за измерване, които подлежат на метрологичен контрол /Изм., ДВ, бр. 86 от 27.10.2017 г./ електромерът трябва да има показващо устройство - електромеханичен регистър или електронен дисплей. Когато е възможно, показващото устройство трябва да е видимо за потребителя и действащата в момента тарифа трябва да е показана (индикирана). В случаите на няколко стойности, представяни от единичен дисплей, трябва да е възможно показване на съдържанието на всички съответни памети. При изобразяване на паметта трябва да е възможно идентифицирането на всяка използвана тарифа.

Прието е, че отчитането в скрития регистър е в противоречие с подзаконовите нормативни актове. Според съда след като показанията се отчитат в „скрит“ регистър няма как потребителят да бъде информиран за консумираната от него ел.енергия и за цената, която дължи за нея. Изведен е извод, че задължението за предоставяне на информация на потребителя (за отчетената стойност на ел.енергията и за нейната цена) от страна на доставчика е от ключово значение за този вид правоотношения и нарушаването му винаги води до опорочаване на процедурата по ценообразуване и корекция на сметка.

Съдът е посочил, че в европейското законодателство са предвидени редица мерки за защита на потребителите на електрическа енергия, доколкото според чл. 4, § 2, б. „и“ ДФЕС Европейския съюз притежава споделена с държавите членки компетентност в областта на енергетиката. Посочил е също, че от съображения 42, 46, 50, 51, 52 на Директива 2009/72/ЕО относно общите правила за вътрешния пазар на електроенергия /транспонирана в българското законодателство/ може да се направи извод, че цялата промишленост, включително битовите клиенти, трябва да имат възможността да се ползват от високи нива на защита на потребителите, което включва сигурност на доставките и разумни тарифи, че потребителите следва да имат достъп до данните за тяхното потребление и свързаните с него цени и разходи за услугите, както и да имат правото да бъдат надлежно информирани за своето потребление на енергия. Съобразено е, че мерките за защита на потребителите са прокламирани в Приложение № 1 към Директивата, че в чл. 1, б. „в“, „з“, „и“ е наблегнато над задължението на държавите членки да осигурят възможността потребителите да получават прозрачна информация за приложимите цени и тарифи и за стандартните условия по отношение на достъпа до електроенергийни услуги и ползването им, да разполагат с данните за потреблението си и да са надлежно информирани за действителното потребление на електроенергия и разходите достатъчно често, за да могат да регулират своето потребление на електроенергия. Посочил е, че в тази връзка са приети редица законодателни мерки от страна на Р. Б, като част от тях не са спазени от ответника, поради което според съда процесното отчитане е в противоречие и с правото на Европейския съюз.

Въззивният съд е приел, че ако целта на „скрития“ регистър е да отчита преминала ел.енергия, която поради манипулиране на електромера не е отчетена от редовните регистри, способите и процедурите, чрез които тази енергия впоследствие следва да се заплати от потребителя и на какви цени, следва да са изрично законово регламентирани. Приел е, че такава законова уредба е липсвала към момента на проверката, поради което ответникът няма право да преизчислява дължимите от потребители суми на база на стойностите в невизуализиран регистър без значение кога и как енергията е преминала през електромера, дори и да се установи, че е реално потребена. Приел е, че за в бъдеще, след измененията на чл. 83, ал. 1, т. 6 ЗЕ и приемането на ПИКЕЕ от 2019 г., е предвидена подобна методика, но към момента на извършване на проверката /07.06.2018 г./, не е имало такава законова възможност.

Прието е, че достъп до софтуера преди монтирането имат само служителите на ответното дружество и производителя чрез съответните пароли и е технически възможно да се извърши манипулация и начисляване без потребителя да може да разбере за това, доколкото показанията на тарифите, по които нормално се отчита използваната от него ел.енергия, са нулеви при монтирането. Според съда, за да се избегне начисляването на суми и заплащането на ел.енергия, която потребителят не е могъл да проследи, че е изразходвал, СТИ са конструирани така, че да има възможност на видим дисплей да се изобразяват съответните стойности. Посочил е, че този извод се потвърждава и от разпоредбите на Наредба за средствата за измерване, които подлежат на метрологичен контрол. Прието е, че електромерите технически притежават повече тарифи за отчитане на положителна активна енергия, в случай, че се въведе допълнителна тарифа (извън върхова, дневна и нощна), която да може да бъде използвана, без да се налага смяна на устройството, че „скритият“ регистър не се използва по техническото му предназначение и по този начин създава предпоставки за манипулиране, като негативните последиците от това следва да се възложат в тежест на по-силната страна в правоотношението – доставчика на ел.енергия.

При тези съображения е изведен извод, че предявения отрицателен установителен иск е основателен и като такъв същият следва да се уважи изцяло.

По правния въпрос:

С решение № 150/26.06.2019 г. по гр.дело № 4160/2018 г. на ВКС III г.о. по чл.290 ГПК е посочено, че в решение № 21/01.03.2017г. по гр.д. № 50417/2016 г. на ВКС, I г.о. се съдържа разрешение на правния въпрос за времето преди измененията в чл. 83, ал. 1, т. 6 и чл. 98а, ал. 2, т. 6 ЗЕ /обн. ДВ бр. 54/2012г./ и преди приемането на ПИКЕЕ от 2013г., според което е допустимо електроразпределителното дружество да преизчислява сметките за потребена електрическа енергия за минал период, когато действително доставената енергия погрешно е отчетена и заплатена в по-малък размер.

Съдебният състав е приел, че горепосоченото разрешение, поради принципното му сходство, следва да намери приложение и в хипотезата по делото, при която са отменени ПИКЕЕ от 2013г., с изключение на чл. 48 – чл. 51, и липсва приложима специална подзаконова нормативна уредба за преизчисляване на сметки за електрическа енергия за минал период, поради неотчитане и незаплащане на част от действително потребената електрическа енергия, измерена в невизуализиран регистър на СТИ, в резултат на установено софтуерно въздействие върху СТИ от страна на крайния битов потребител. Това разрешение произтича от договорния характер на правоотношенията между електроразпределителните дружества и крайните потребители на електрическа енергия, възникващи по силата на договори за продажба на електрическа енергия при публично известни общи условия, имащи своята специална регламентация в ЗЕ. Тази специална регламентация обаче не изключва за неуредените случаи приложението на общите норми на ЗЗД досежно задължението на купувача да плати цената на продадената енергия.

Прието е, че според общата норма на чл. 183 ЗЗД, когато е доставено определено количество енергия, но поради допусната грешка е отчетена енергия в по - малък размер и съответно е заплатена по - малка цена от реално дължимата, купувачът дължи доплащане на разликата. Дори да липсва специална правна уредба /преди приемане на ПИКЕЕ от 2013г. и след отмяната им с решения на ВАС, постановени по адм.дела с № 2385/2016 г., в сила от 14.02.1017г. и № 3879/2017г., в сила от 23.11.2018г /, този извод следва от общото правило, че купувачът по договор за продажба дължи заплащане на цената на доставената стока, и от общия правен принцип за недопускане на неоснователно обогатяване. Възприета е константната практика на ВКС, изразена в решения на състави, постановени по чл.290 ГПК, според която при неправомерно въздействие върху СТИ от страна на потребителя, той дължи заплащане на реално потребената електрическа енергия, ако доставчикът докаже наличието на потребление и действителния му размер, като това разрешение не влиза в колизия с дължимата и законово регламентирана защита на потребителите от евентуални неравноправни клаузи. Софтуерното въздействие върху СТИ, извършено от потребителя, при което не е отчетена при електроразпределителното дружество част от действително потребената електрическа енергия, влече като последица ангажиране на отговорността на потребителя по чл. 183 ЗЗД.

При липса на специална регламентация на процедурата и начина за преизчисляване на електрическа енергия поради грешки в отчитането й от СТИ, съдебната процедура по реда на ГПК е достатъчна за гарантиране на равни права на страните и за защита на добросъвестните крайни потребители. Затова в горепосочената хипотеза гражданските съдилища не могат да отхвърлят исковете за заплащане на реално потребена електрическа енергия, поради отсъствието на уредени специални предварителни процедури за защита на потребителите като например тези, съдържащи се в отм. чл. 47 – чл. 51 ПИКЕЕ от 2013г.

Настоящият съдебен състав възприема изцяло посочената практика на ВКС. Същата е доразвита в редица последващи решения на състави на ВКС по чл.290 ГПК.

Като взема предвид разрешението на правния въпрос съдът намира, че касационната жалба е основателна по следните съображения:

По делото от фактическа страна е установено следното:

Ищецът С. Б. е потребител на електрическа енергия на основание сключен договор с ответника – сега жалбоподател „Енерго-П. П” АД на основание сключен договор за доставка на такава енергия.

На 03.01.2018 г. служители на „Енерго-П. М” АД са извършили проверка на СТИ фабр. № **** на обект на ищеца Б., находящ се в [населено място], [улица], ап.3. Електромерът е демонтиран, пломбиран и е изпратен за проверка в БИМ при показания 005736 кВТч – нощна тарифа; 019646 – дневна тарифа и 008459 – върхова тарифа. Тези обстоятелства са обективирани в Констативен протокол № 1301222, който е подписан от служителите в присъствието на свидетел и потребителя-ищец.

Според приложения по делото Констативен протокол № 928/04.04.2019 г. – АУ – Е – 000029-1828/11.01.2018 г. на Българския институт по метрология при софтуерно четене е установена намеса в тарифната схема на електромера, която за типа електромер ISKRA MT 174 трябва да се състои от три тарифи нощна /Т1/, дневна /Т2/ и Т3 /върхова/, като действително потребената енергия се разпределя и върху невизуализираната тарифа: Т4 – 061856.6 кWh. Констатирано е, че не е осъществяван достъп до вътрешността на електромера, който съответства на метрологичните характеристики и отговаря на изискванията за точност при измерване на електроенергия. На основание извършената проверка от „Електроразпределение Север” АД с предишно наименование „Енерго-П. М” АД е изпратено уведомление до ищеца, с което е уведомен, че съобразно ПИКЕЕ и ОУДПЕЕ е направено преизчисление на количеството потребена електрическа енергия. Видно от приложеното становище за начисление на електрическа енергия от 10.04.2019 г. начислена е общо 61856 кВТч енергия за периода 04.01.2017 г. – 03.01.2018 г. на обща стойност 10405.15 лева съобразно Фактура № [ЕГН]/17.04.2019 г., която е изпратена на ищеца. Съгласно протокол за монтаж/демонтаж на електромер от 08.04.2016 г. показанията на СТИ на трите тарифи (нощна, дневна и върхова) са нулеви.

От заключението на допуснатата по делото Съдебно-техническа експертиза се установява, че СТИ е в метрологична годност и при положение, че не е констатирана промяна в схемата на свързване, то цялото количество доставена и потребена ел.енергия е преминало през електромера, като в случая при ежемесечно отчитане на количеството ел. енергия няма как да се установи натрупване на електрическата енергия в невизуализирания регистър, тъй като това става само със специален софтуер, с който инкасаторите на ответното дружество не разполагат. Определената от ответника цена на отчетената ел.енергия за процесния период отговаря на приетите от КЕВР цени. По отношение на отчетеното в Тарифа 4 количество ел.енергия в размер на 61856 квтч вещото лице е посочило, че не е визуализирано на дисплея на измервателния уред, тип ISKRA MT 174, с фабричен № 1114171666061773, но е документирано, че количеството ел. енергия, натрупано в невизуализирания регистър 1.8.4 е преминало през измервателната система на СТИ. В съдебно заседание вещото лице поддържа заключението си и допълва, че не може да се установи точният момент /дата и час/, в който е станало софтуерното вмешателство.

Правилно е прието от съда, че ищецът е потребител на електроенергия на основание сключен договор за доставка на такава енергия с ответника „Енерго-П. П” АД. Неправилно е прието, че до приемане на нови ПИКЕЕ, съответно на предвиден ред в ОУ на договорите за уведомяване на клиента при извършване на корекция на сметка на потребителя възможността за извършване на такава корекция от страна на доставчика на енергия е изключена. Неправилен е и извода, че доколкото законодателят не е предвидил друг ред, освен този по ПИКЕЕ, по който да се извърши проверката и коригирането на сметката доставчикът няма правомощия да извършва такива действия и извършването им няма юридическа стойност. При липса на специална правна уредба след отмяната на ПИКЕЕ с решения на ВАС, постановени адм.дело № 2385/2016 г. в сила от 14.02.2017 г. и № 3879/2017 г., в сила от 23.11.2018 г. следва да намерят приложение общите норми на ЗЗД относно задължението на купувача да плати цената на продадената енергия. Съгласно чл.183 ЗЗД, когато е доставено определено количество енергия, но поради допусната грешка е отчетена енергия в по-малък размер и е заплатена по-малка цена от реално дължимата купувачът дължи доплащане на разликата. Константна е практиката на ВКС, изразена в решения на състави по чл.290 ГПК, според която при неправомерно въздействие върху СТИ от страна на потребителя, той дължи заплащане на реално потребената електническа енергия, ако доставчикът докаже наличието на потребление и действителния размер. Софтуерното въздействие върху СТИ, извършено от потребителя, при което не е отчетена при електроразпределителното дружество част от действително потребената електрическа енергия влече като последица ангажиране отговорността на потребителя по чл.183 ЗЗД. Когато липсва специална регламентация на процедурата и начина за преизчисляване на електрическа енергия поради грешки в отчитането й от СТИ съдебната процедура по реда на ГПК е достатъчна за гарантиране на равни права на страните и за защита на добросъвестните крайни потребители.

Като взема предвид изложеното съдът намира, че обжалваното решение, като постановено в нарушение на приложимия материален закон – чл.183 ЗЗД следва да се отмени.

На основание чл.293,ал.3 ГПК делото следва да се върне на въззивния съд за ново разглеждане, тъй като се налага да бъдат извършени нови съдопроизводствени действия. С обжалваното решение въззивният съд е формирал извод, че липсата на правила, предвидени в закон и подзаконови актове изключва правомерното провеждане на корекционни процедури от доставчика. Съдът не е извършил преценка на доказателствата относно установяване или не на факта на реално потребление на посоченото в скрития регистър количество електроенергия, налице ли е външна софтуерна намеса, кога е извършена, по какъв начин е осъществена, от кого и др.

При новото разглеждане на делото съдът следва да анализира доказателствата по делото и да формира решаващи изводи – фактически и правни по съществото на правния спор, както и да обсъди доводите и възраженията на всяка от страните. За изясняване на делото е необходимо да се ползват специализирани знания за начина и момента на осъществяване на съответната софтуерна намеса в програмата за параметризация на средството за търговско измерване, както и дали е възможно съответното количество електроенергия да премине през средството за търговско измерване през процесния период. Ответникът-сега жалбоподател е направил искане с отговора на исковата молба за назначаване на експертиза и е поставил въпроси от компетентност не само на електроинженер, но и от компетентност на софтуерен специалист. Първоинстанционния съд е определил вещо лице електроинженер за изпълнение на задачите. Поради това и при съобразяване на направените оплаквания във въззивната жалба в правомощията на въззивния съд е да констатира непълнотата на заключението на техническата експертиза и да допусне допълнителна или повторна експертиза на основание чл.201 ГПК за изясняване на релевантните за спора факти, в който смисъл са и задължителните указания по т.3 от т.решение № 1/09.12.2013 г. на ОСГТК на ВКС. Въззивният съд следва и служебно да назначи експертиза с оглед оплакването във въззивната жалба за допуснато от първоинстанционния съд процесуално нарушение.

С оглед на посоченото съдът преценява, че обжалваното решение следва да се отмени като неправилно. Делото следва да се върне за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. При новото разглеждане на делото въззивния съд следва да допусне комплексна електротехническа и софтуерна експертиза, която след като извърши софтуерен прочит на паметта на средството за търговско измерване да даде отговор на въпросите, поставени в отговора на исковата молба, както и на следните въпроси: осъществено ли е неправомерно софтуерно въздействие върху паметта на процесното СТИ и ако е налице – по какъв начин и кога е извършено; възможно ли е при положение, че СТИ е монтирано като ново (в обекта е монтирано през м. април 2016 г. след първоначална метрологична проверка с нулеви показания), да се касае за грешка, която не се дължи на човешко поведение; преминала ли е реално отчетената в скрития регистър на СТИ електроенергия и през кой период от време; разполага ли ответното дружество със софтуерна програма, с която да може да променя показанията в тарифите на СТИ, или само с такава, която да чете данните в него; какво означава и по какъв начин е възможна констатираната в протокола на БИМ „намеса в тарифната схема“ на СТИ; при съобразяване на техническите параметри и характеристики на монтираното през 2016 г. на обекта СТИ, възможно ли през него да е преминало отчетеното в скрития регистър количество ел.енергия за 1-годишния период, за който допълнително е начислена стойността й и възможно ли е тя да се разграничи на дневна и нощна тарифа за потребление.

По разноските за касационната инстанция ще се произнесе въззивният съд на основание чл.294,ал.2 ГПК.

Водим от гореизложеното Върховният касационен съд, състав на четвърто гражданско отделение

Р Е Ш И :

Отменя изцяло въззивно № 258/21.02.2020 г. по в.гр.дело № 116/2020 г. на Варненския окръжен съд.

Връща делото на Окръжен съд Варна за ново разглеждане от друг въззивен състав.

Решението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: