Р Е Ш Е Н И Е

Номер 516 Дата 11 август 2014 година

Пловдивски апелативен съд търговско отделение

трети състав

Председател:Г.Ч

Членове: А.Г

Е.М

С.З Стойчева

открито съдебно заседание на 14.05.2014 г.

разгледа докладваното от Е.М

гр. въззивно дело номер 461/ по описа за 2014 година

Производството е въззивно по реда на чл. 258 и сл. от ГПК.

Образувано е по въззивната жалба на ответника „ Н.“ООД, ЕИК **********, представлявано от управителя на търговското дружество И.Г.Н. чрез процесуалният представител адвокат С.Т,. от АК- град П. против Решение № 16 от 10.01.2014 г, постановено от Пловдивският окръжен съд по търг.дело № 9/2013 г по описа на същия съд.

По силата на обжалваното решение първоинстанционният съд е осъдил ответното дружество „Н“ООД – град П. да върне на „ К. Е. „А. , ЕИК ********** сумата от 30 000 лв, представляваща получена като парична гаранция,поради разваляне на договора от 09.11.2011 г за възлагане на СМР- полагане и обработка на загладена бетонова настилка – дъно на деривационен канал на обект МВЕЦ

“ К. “, както и да заплати сумата от 3 354.19 лв, представляваща обезщетение за причинените от неизпълнението на разваления договор от 09.11.2011 г за възлагане на СМР на същия обект,в размер на законната лихва върху дължимата главница от 30 000 лв, дължими за времето от 11.11.2011 г до 31.12.2012 г, както и да заплати сумата от 1 764.17 лв- съдебни разноски пред първата инстанция.

Във въззивната жалба се поддържа оплакването , че обжалваното решение постановено в нарушение на закона – чл.87,ал.1 от ЗЗД - неправилно съдът е приел, че договорът за възлагане на СМР от 09.11.2011 г е прекратен едностранно, тъй като възложителят не е посочил подходящ срок за изпълнение след изтичането на който договорът ще се счита за развален.

От друга страна неправилно е прието, че възложителят е изправна страна в договорната връзка, тъй като не е дал необходимото съдействие на изпълнителя за изпълнение на възложената му работа. Това е неизпълнение на задължение,предвидено в договора – чл.9.2,чл.9.3, 9.4 и 9.5 от договора за възлагане на СМР.

Претендира се отмяната на обжалваното решение като незаконосъобразно и постановяване на въззивно решение по същество, с което да се отхвърли изцяло предявеният осъдителен иск.

Въззиваемата страна „ К. Е. „А. не е оформила писмен отговор срещу въззивната жалба. В съдебно заседание пълномощникът на страната адвокат Т.К. поддържа становище да се потвърди обжалваното решение като законосъобразно.

Пловдивският апелативен съд след преценка на изложените във въззивната жалба оплаквания и доводи, приема за установено следното:

Предявеният иск е по чл.55,ал.1 предл.трето от ЗЗД- за възстановяване на сумата от 30 000 лв като получена от ответното дружество на отпаднало правно основание-развален двустранен договор за възлагане на СМР.

По делото е безспорно установено ,че спорното между страните правоотношение е възникнало по силата на договор от 09.11.2011 г, при който възложителят „ К. Е. “ АД- град С. е възложил на изпълнителя „ Н. “ООД- Пловдив да извърши срещу заплащане на възнаграждение на свой риск и със свои сили и средства определени видове СМР на обект М. водноелектрическа централа / МВЕЦ „ К. “ на течащите води на река И. , в землищата на селата К. , и с. Р..

На изпълнителя е възложено да изпълни СМР по полагането и обработката на загладена бетонова облицовка- стени и полагане и обработка на загладена бетонова настилка - дъно на деривационен канал на обекта – МВЕЦ „ К. “.

Така възложените на строителя / изпълнител/ видове СМР са част от подобект „ Г. деривационен канал“ на приблизителна площ около 56 600 кв.м.

Общата стойност на договора възлиза ориентировъчна на 396 200лв, която величина е получена на база единична цена от 7 лв на квадратен метър ДДС.

Изпълнението на СМР е срочно ,като в чл.2,ал.1 от договора е предвидено, че изпълнителят поема задължението да извърши възложената му задача в срок до 15.05.2012 г. Изпълнителят се е задължил да започне изпълнението до три дни след преведеният от страна на възложителя аванс в размер на 30 000 лв, без ДДС.

Няма спор и по делото е документално установено, че процесната сума от 30 000 лв, представляваща авансово плащане по договора е преведена по банков път на изпълнителя.

Практически между страните е сключен двустранен договор за изработка по смисъла на чл.258 от ЗЗД.

Тезата на ищеца е ,че договорът за възлагане, в изпълнение на който на изпълнителя е преведено авансово плащане в размер на 30 000 лв е едностранно развален от възложителя поради пълно неизпълнение на договорните задължения от страна изпълнителя. Според изложеното в исковата молба изпълнението на договора е започнало и за времето от 13.11.2011 г до 23.12.2011 г/ т.е. до К. празници на 2011 г изпълнителят е извършил на обекта определени видове СМР.

Твърдението на ищеца е ,че изпълнителят след 23.12.2012 г. е преустановил строителните дейности на обекта, без да уведоми възложителя за причините за това.

С писмена молба от 25.01.2013 г ищецът „ К. Е. “А. прави уточнението, че не е изпращал до изпълнителя едностранно волеизявление за разваляне на договорната връзка поради неизпълнение. Счита, че договорът за изработка е развален с едностранно волеизявление по реда на чл.87,ал.2 от ЗЗД, като роля на такова волеизявление за разваляне има депозираната искова молба в съда;

Т. уточнение на исковата молба е много съществено, поради което и първоинстанционният съд е следвало да прецени дали са били налице предпоставките за едностранно разваляне на договорната връзка, предвидени в чл.87,ал.2 от ЗЗД.

Конкретно е следвало да се прецени дали изпълнението е станало невъзможно- изцяло или отчасти или поради забава на длъжника то е станало безполезно.

Следва да се отбележи, че изпълнител по договора от 09.11.2011 г е търговско дружество „ Н.“ООД- град П., но се установява, че за времето от 13.11.2011 г до 23.12.2012 г на обекта строително-монтажни дейности са били извършвани от работници на друга фирма „ Т. „ЕООД. По делото е разпитан управителят на тази фирма И. Д.. П. твърди ,че неговата фирма е била наета като подизпълнител на обекта, но договор за изпълнение на СМР от „Н“ООД и фирмата „ Т. „ЕООД по делото не е бил представен.

По делото е установено, че фирмата – подизпълнител е напуснала строителния обект на дата 23.12.2011 г, като единственото обяснение за това е позоваването на лоши метеорологични условия. В чл.2т. 2 от договора за строителство е предвидено, че при метеорологични условия като температура под 5 / минус пет градуса по целзий и проливни валежи с продължителност повече от 48 часа, водещи до изпълнение на СМР на обекта в разрез с техническите норми и правила за безопасен труд – с дните, през които са съществували такива тежки метеорологични условия се удължава срока на изпълнение на договора.

По делото не е представено уведомление от страна на изпълнителя с искане за удължаване срока на изпълнението по договора поради тежки метеорологични условия. Единствено свидетелят И.Д.–. управителят на търговското дружество – подизпълнител,че са получили писмо, че е невъзможно да се работи „ след като падна един голям сняг“.

Възможно е действително да е имало силен снеговалеж, но очевидно същият не е продължил цели три месеца, т. е. считано от м.януари 2012 г до 31.03.2013 г. Ако през цялото това време или поне част от него са съществували тежки метеорологични условия е следвало подизпълнителя да уведоми за този факт възложителя. Това е било необходимо най-малко за да се удължи срока за изпълнение, но след 23.12.2012 г изпълнителят или по-точно неговият подизпълнител се е дезинтересирал от изпълнението по договора.

Въпреки че възложителят е искал срещи с представители на изпълнителя „ Н.“ООД, то такава среща се е състояла едва на 17.03.2012 г. От страна на ответника е представен протокол от същата дата за проведена среща с представители на възложителя и с фирма „ Т. “ЕООД, представлявано от управителя И. Д.. На срещата не се е явил представител на изпълнителя „ Н. и Б“ООД, като при липса на отделен договор с подизпълнителя- последният е трето лице за договорната връзка, породена между страните по настоящото дело . В представеният от ответника протокол за проведената среща е отразено ,че има „фронт за работа, като пътят за достъп е достатъчно подготвен за транспорт с тежки машини“.становено е още ,че хидроизолацията е вече положена , поради което и фронт за работа по стените има. Тази работа може да се извършва поне 10- десет дни без прекъсване на производствения процес , при нормална доставка на бетон,т.е.ако бетоновъзела работи непрекъснато и подава ритмично заявеното количество бетон. Констатирано е още,че положеният от подизпълнителят кофраж е демонтиран/ изкъртен/, като новият кофраж се подготвя от работници на друга фирма „Р“АД.

Действително между възложителя „ К. Е. “А.„Р“АД- град К. е сключен основният рамков договор от 3.09. 2010 г. за изграждане на обект МВЕЦ „К“. В този договор / л.126 от делото/ са посочени подобектите на основното строителство, като процесният договор от 09.11.2011 г е сключен за изграждането на подобект „ Г. деривационен канал „

Т. факт се коментира от настоящата инстанция, тъй като едно от обясненията на ответника за напускането на обекта наред с тежките метеорологични условия е факта ,че на същия обект има работници на друга фирма. Това обаче е напълно нормално, тъй като основният изпълнител на рамковият договор за изграждането на обекта МВЕЦ“ К. „ е именно „ Р. Х. „АД. Договорът с тази фирма е сключен с възложителя още през 2010 г, докато този с ответното дружество „ Н „ООД е сключен на следващата 2011 г. При това за полагане на дъно и облицовката му на един сравнително малък трикилометров участък от дъното на канала.

Следователно управителят на фирмата –подизпълнител за времето ,през което е пребивавал на строителния участък е пропуснал да забележи ,че работата на отделните строителни зони са се осъществявали паралелно от работници, ангажирани от различни подизпълнители. Тази организация на работа при строителството на целият обект по никакъв начин не е била препятствие за работниците на подизпълнителя. Доказателство за това е ,че управителят на фирмата- подизпълнител И. Д. е подписал без възражения протокола от 17.03.2012 г за проведената на същата дата среща с представители на възложителя./ л.106/. Следователно е бил съгласен с констатацията ,че след като е положена хидроизолацията се е освободил фронт за строителство на СМР по стените на съоръжението . Тази работа е можело да се извършва най-малко в продължение на 10 дни, без да се прекъсва производствения процес. Следва да се приеме ,че не е съществувала каквато и да е пречка, свързана с организацията на технологическият и производствен процес – работниците на подизпълнителя да продължат работата си. Не е било проблем и в зимните условия на труд . При същите условия на снеговалеж и зимни температури са били поставени и работниците на фирма „ Р. Х. “А. , но последните са продължили да извършват СМР през цялата зима на 2011/2012 г. Този факт е бил документално установен по делото и много точно първоинстанционният съд подробно го е отразил в мотивите на обжалваното съдебно решение. С акт от 31.01.2012 г за извършени СМР за времето от 22.12.2011 г -25.01.2012 г. и Сметка № 22-14 към него / лист 159, л.160 т и следващите от делото/ се констатира, че основният изпълнител на съоръжението- „Р.„А. е продължил да извършва планираните СМР. За подобекта - Г. Д. канал/ ГДК/ са актувани следните видове СМР- изкоп с багер на земна почва на стойност 6 140 лв., транспорт на земни маси на стойност 1506 лв, осъществен е транспорт на земни маси над 1 км.м. Зимните условия, дори да е имало снеговалеж не е попречило да се извърши полагане на железобетон,който факт е документално установен.

Потвърждава се и от заключението на вещото лице Т.Я,. което след справка с данните от дневниците за

бетонови работи е констатирала следното: за времето от 22.12.2011 г / подизпълнителят е напуснал обекта на следващия ден - 23.12.2011г до 20.01.2012 г е актуван количество положен бетон от 1 386 кв.м на стойност от 35 522.73 лв; за следващия период от 26.01.2012 г до 21.03.2012 г са актувани количества положен бетон от 912.96 кв.м на стойност 46 835.58 л, както и транспортни разходи по доставката на бетона до строителния обект в размер на 13 833.52 лв. Следователно зимата изобщо не е била „ мъртъв сезон „ за този строителен обект, през който строителните работи са продължили без прекъсване.

Подизпълнителят обаче е напуснал обекта с мотива за лоши метеорологични условия, който обаче не е сериозен и правилно първоинстанционният съд не го е приел.

Строителният обект е бил достатъчно голям като хоризонтална и вертикална площ и е имало място за всички, които са се стремили да изпълнят договорните си задължения.

След като ответното дружество изобщо не се е явил на проведената среща насрочена за 17.03.2012 г и след като подизпълнителят е напуснал обекта ,без да посочи причини за това - възложителят за да осигури непрекъснатост на производствения процес е сключил нови договори за възлагане с други фирми – изпълнители.

На 02.03.2012 г е сключил такъв договор с фирма „ К. Т. “- Пловдив, на която фирма е възложил да извърши на свой риск и със свои сили и средства/ собствена организация/ полагане и обработка на загладена бетонова облицовка по стени на деривационен канал на обекта МВЕЦ – К. , подобект „ ГДК. Приблизителна площ за облицовката е от 19 200 кв.м.

На 19.03.2012 г възложителят е сключил и втори договор за възлагане на същите видове СМР / допълнено с машинно уплътняване на бетона/ , но за друг строителен участък с фирма „Г“ ООД- град Б.. П. площ на облицовката е около 21 000 кв.м.

Като обобщение на всичко казано до настоящият момент – ответното дружество „ Н. и Б „ООД изобщо не е изпратило представител на предварително уговорената съвместна с възложителя среща.

Вместо него – на срещата се явява само представител на фирмата -подизпълнител, която въпреки категоричната си констатация, че има „ фронт за работа“, най-малко за 10 дни, при това без да се изчаква друга фирма – не е предприела никакви действия на строителния участък .

Очевидно да се намери подготвен и квалифициран персонал за строителство на такива сложни съоръжения - с такъв подизпълнителя изобщо не е разполагал. А ответното дружество изобщо не се е ангажирало с намирането на такъв персонал –било е по-лесно да си намери фирма-подизпълнител. Но за този си избор ответника - изпълнител по процесният договор носи отговорност, тъй като поетото задължение по договора за изработка за изпълнение на определени видове СМР е било срочно.

Основното възражение , изложено във въззивната жалба е, че възложителят не е дал необходимото съдействие на изпълнителя за да изпълни последният договорните си задължения.

Липсата на необходимото съдействие от страна на възложителя е конкретизирано с неизпълнение на поети договорни задължения по чл.9.2, 9.3, 9.4 и 9.5 от договора за изработка.

Съобразно чл.9.2 възложителят е поел задължението да окаже необходимото съдействие на изпълнителя , като:

а/ Чл.9.3 да подготви терена за полагане на настилката и облицовката според изискванията на техническият проект, да осигури подход от двете страни на деривационния канал за преминаване на МТС- товарен камион 7.5 тона, както и да бъде осигурен охраняем паркинг на Б. център.

б/ чл.9.4 - да осигури на изпълнителя постоянен достъп за работниците и доставящите бетон машини и охрана в рамките на О. на обекта;

в/ чл.9.5 възложителят се задължава да предостави бетон, бетон –помпа и осигури бетоновози по предварително съгласуван между страните месечен график и заявки, подадени не по- късно от 48 часа, преди полагането.

Всъщност основното възражение на жалбоподателя е за неизпълнение на задължението по чл.9.5 от договора и неритмично осигуряване на заявените доставки на бетон.

За да се установи по безсъмнен начин, че доставките на бетон са осъществявани, но със забава от страна на възложителя следва изпълнителят да е направил рекламации пред възложителя.

По делото е представено едно единствено писмо от 25.01.2012 г,адресирано до изпълнителния директор на „ К. Е. “АД/ л.102/, в което се прави рекламация за „ несвоевременното и неритмично подаване на бетон „. Н. общо се казва, че подаването на заявеното количество бетон започва около 11 часа, което води до прекомерно удължаване на работния ден. Освен това интервалите през които се осъществява доставката на бетона не са равни, което освен че води до удължаване на работния ден ,но и до допълнителни разходи за извънреден труд, направени от изпълнителя.

Следва да се констатира , че това писмо е с дата 25.01.2012 г, т.е. по време, когато работниците на подизпълнителя са преустановили работата си на участъка, както се оказва окончателно. Основният акцент на посоченото писмо, отправено от изпълнителя „ Н. “О.„ да се калкулират разходите на изпълнителя , които са направени над предвиденото и съответно да се промени цената , съобразно чл.4 от договора от 09.11.2011 г за възлагане на определени видове СМР на строителния обект. Идеята на изпълнителя е да се договори ново по-високо възнаграждение за изпълнителя, а оплакванията за неритмичност на доставките и бетон, неотговарящ на изискванията за качество – това по-скоро е „ обосновка“ на предложението за договаряне на по-високо възнаграждение.

Оплакването за неритмичност на доставките не е установено документално – дори не е посочено по кои подадени заявки за доставяне на бетон и на кои конкретни дати са осъществени забавените доставки. Изолирани остават показанията на свидетеля И.Д.., който като управител на фирмата-подизпълнител е заинтересован, тъй като ако този иск бъде уважен – изпълнителят би насочил претенцията си към фирмата на подизпълнителя, управител на която е именно свидетелят Д.. К. правилно е констатирал първият съд показанията на този свидетел са твърде общи, липсва конкретика и не следва да се кредитират още повече, че не зимните условия, както твърди свидетелят са причина подизпълнителят да напусне обекта.

По отношение на оплакването , че работниците закъснявали и били транспортирани по- късно на обекта - следва само да се отбележи , че по силата на договора изпълнителят е поел задължението да изпълни възложените му СМР на обекта „ със свои сили и средства „,т.е. има правото да направи сам организацията на строителния процес ,поради слабостите в същата не могат да се вменят във вина на възложителя.

По отношение на възражението, че на обекта доставеният бетон е некачествен и не отговаря на изискванията за бетон при зимни условия – възложителят е представил протоколи за изпитания на бетона и декларации за качеството на бетона, изготвени за зимните месеци на 2011 г и 2012 г. Тези първични документи, издадени от лицензирана лаборатория са част от строителната документация, въз основа на която подобекта „ Г. деривационен канал“ е приет от Д. приемателна комисия.

Освен едно единствено писмо с дата 25.01.2012 г изпълнителят не е отправял до възложителя рекламации за качеството на доставения бетон. Съгласно чл.260,ал.1 от ЗЗД изпълнителят е този, който е длъжен веднага да предупреди другата страна / възложителя/ ако предоставеният материал не е подходящ и не отговаря на изискването за технологично правилно изпълнение. По делото обаче не са представени рекламации ,че конкретни доставки на бетон не са качествени и бетона е с необходимата якост , консистенция и т.н.

Следователно възложителят е изпълнил точно задълженията си да оказва необходимото съдействие и не е допуснал нарушение на чл.9.3, 9.4 и 9.5 от договора от 09.11.2011 г за възлагане на определени видове СМР.

Както правилно е констатирал първоинстанционният съд към датата на депозиране на исковата молба,т.е. към 04.01.2013 г. целият подобект „Г“,включително и строителния участък от три километра са били предадени на възложителя и са приети, за което са представени двустранни приемателни протоколи.

Ищецът признава, че не е отправял едностранно предизвестие за предсрочно прекратяване на договорната връзка поради неизпълнение от страна на изпълнителя, т.е. признава, че договорната връзка не е прекратена по реда на чл.87,ал.1 от ЗЗД.

С оглед на направеното уточнение на исковата молба последният счита, че договорът за възлагане е развален по реда на чл.87,ал.2 от ЗЗД.

Същият е развален , считано от получаване на исковата молба от ответника,т.е. считано от 14.02.2013 г./ виж л.96/, на която дата исковата молба с приложенията са изпратени по пощата.

Действително кредиторът не е бил задължен да развали договора като даде „подходящ срок „за изпълнението на договора, тъй като изпълнението на видовете СМР е трябвало да се изпълни непременно в определено време.

Освен това възложителят е инициирал срещи , за да се определят условията ,при които изпълнителят би подновил отново работата си на обекта ,който е напуснал за повече от два месеца. На тази уговорена среща обаче представител на

„ Н. “ООД не се е явил, вместо това на срещата се е явил управителят на дружеството-подизпълнител.

Подизпълнителят е напуснал обекта ,без да даде смислено обяснение за това си действие , с което се е дезинтересирал от изпълнението на договора. В тази хипотеза – не може да се вмени задължение на възложителя да определи нов „ подходящ срок за изпълнение“ на изпълнител, който не е в състояние да изпълни едно срочно задължение .

Договорът за строителство е развален едностранно от възложителя по реда на чл.87,ал.2 от ЗЗД, поради което и след развалянето е отпаднало основанието авансово заплатената от възложителя сума да остане при неизправния длъжник.

Налице е хипотезата на чл.55,ал.1,изр.3 то от ЗЗД – изпълнителят следва да възстанови на възложителя процесната сума от 30 000 лв, представляваща авансово плащане.

Следва да я възстанови като получена от него на отпаднало правно основание – с оглед на едностранно разваления по реда и условията на чл.87,ал.2 от ЗЗД договор от 09.11.2011 г за възлагане на СМР.

Следва да се потвърди обжалваното решение като законосъобразно.

В полза на въззиваемата страна следва да се присъдят направените от нея съдебни разноски пред въззивната инстанция в размер на 300 лв.

По тези съображения и Пловдивският апелативен съд

Р Е Ш И :

ПОТВЪРЖДАВА Решение № 16 от 10.01.2014 г, постановено от Пловдивският Окръжен съд по търг.дело № 9/2013 г по описа на същия съд.

ОСЪЖДА „ Н.„ООД, ЕИК **********, град П. да заплати на „К.„АД- ЕИК ********** сумата от 300 лв, представляваща съдебни разноски , направени от ищеца пред въззивната инстанция.

Решението подлежи на обжалване пред Върховния касационен съд в едномесечен срок ,считано от връчването му на страните.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1. 2.